Dictamen N° 40136/2011

N° 40.136 Fecha: 28-VI-2011 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora doña Margarita Reyes Romero, solicitando un pronunciamiento relativo al pago de la indemnización establecida en el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, la que a la fecha de su presentación aún no le habría sido pagada. Al respecto, indica que se desempeñó desde el año 1991 en el Instituto de Desarrollo Agropecuario, llegando a ser nombrada en calidad de titular en la planta directiva de dicho Servicio, siendo posteriormente designada en un cargo de exclusiva confianza en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, haciendo reserva del cargo titular que ejercía. Refiere asimismo que, con el transcurso del tiempo, dicho cargo de exclusiva confianza fue concursado mediante el sistema de Alta Dirección Pública, resultando seleccionada y asumiendo el mismo en el marco de dicho sistema. Agrega, que el 19 de julio de 2010 se le habría notificado una solicitud de renuncia no voluntaria al referido cargo de alto directivo público, la cual afirma haber presentado el 21 de julio del mismo año, mediante el envío de una carta certificada, a pesar de lo cual se habría declarado, erróneamente según considera, vacante su cargo. De esta manera, solicita se le aclare si tiene derecho a obtener la indemnización aludida por el desempeño del cargo de Alta Dirección Pública en la Junta Nacional de Jardines Infantiles y se le permita recuperar el cargo que ejercía en el Instituto de Desarrollo Agropecuario y del que habría hecho reserva cuando pasó a desempeñarse en la Junta mencionada. Ante todo, conviene indicar que mediante el oficio N° 74.376, de 2010, esta Entidad de Control procedió a tomar razón de la resolución N° 140, de 2010, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, por estimarla ajustada a derecho, en cuanto disponía la declaración de vacancia del cargo que ejercía la requirente, por no haber presentado, de acuerdo a la ley, la renuncia que le fue solicitada. Asimismo, cumple señalar que en esa misma ocasión esta Contraloría General se pronunció también acerca de alegaciones similares a las que ahora expone la recurrente, sin que existan ni se aporten antecedentes que hagan variar lo concluido en esa oportunidad. En relación al pago de la indemnización sobre la que se consulta, dicho pronunciamiento concluyó que la Junta Nacional de Jardines Infantiles debía proceder, a la brevedad, a su pago, para cuyo cálculo debía contabilizar únicamente el tiempo en que el alto directivo había prestado servicios en esa condición en la correspondiente entidad, tal como fue expresado en el dictamen N° 34.842, de 2010, de esta Entidad de Control. Conforme a dicho criterio, complementado por el dictamen N° 69.725, del mismo año, “las plazas afectas al sistema de Alta Dirección Pública sólo generan el derecho a la indemnización en comento, respecto de aquel cargo que se encontraba ejerciendo el funcionario afectado al momento del cese, no pudiendo invocarse para su otorgamiento y cálculo otros cargos de dicho sistema ejercidos en la misma institución o en otra cualquiera, o el ejercicio del mismo cargo producto de anteriores procesos de nombramiento”, tal como se resolviera en el antedicho oficio N° 74.376, en cuanto a que corresponde el pago de la indemnización mencionada por el lapso en que la interesada ejerció, en calidad de titular y en virtud de su último nombramiento, el cargo en que cesó por la declaración de vacancia ya referida. En este sentido, debe recordarse que el artículo quincuagésimo octavo de la ley N° 19.882, que Regula la nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica, estatuye que “Cuando el cese de funciones se produzca por petición de renuncia, antes de concluir el plazo de nombramiento o de su renovación, y no concurra una causal derivada de su responsabilidad administrativa, civil o penal, o cuando dicho cese se produzca por el término del periodo de nombramiento sin que este sea renovado, el alto directivo tendrá derecho a gozar de la indemnización contemplada en el artículo 148 de la ley Nº 18.834”, actual artículo 154. Precisando los hechos que generan la indemnización en comento, cabe remarcar que el artículo citado se refiere en primer término a la petición de renuncia, sin distinguir si la misma es posteriormente presentada -dando lugar al cese por aceptación de aquella- o no lo es, originando el cese por la consiguiente declaración de vacancia del cargo. De esta forma, tal como ha señalado la jurisprudencia de esta Contraloría General en su dictamen N° 31.900, de 2010, se puede concluir que el pago de dicho beneficio económico procede respecto de ambas causales de término de la relación estatutaria. En cuanto a la consulta referida a la recuperación del cargo de planta que ejercía en el Instituto de Desarrollo Agropecuario y del que habría hecho reserva al asumir el cargo de exclusiva confianza en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, consta de los antecedentes acompañados que la requirente fue nombrada en un cargo de Alta Dirección Pública, en calidad de titular, a contar del 1 de junio de 2009. Sobre el particular la citada ley N° 19.882 establece, en su artículo sexagésimo sexto, que “Los cargos de altos directivos públicos deberán desempeñarse con dedicación exclusiva”. En el mismo sentido, su artículo quincuagésimo séptimo, inciso final, agrega que “Respecto de los altos directivos públicos, no será aplicable lo dispuesto en la letra e) del artículo 81 de la ley Nº 18.834”. Esta última norma, que actualmente corresponde al artículo 87 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, señala, en lo que interesa, que “el desempeño de los cargos a que se refiere el presente Estatuto será compatible”, entre otros, “Con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados”. A su vez, el artículo 86 del citado Estatuto Administrativo prescribe que “Todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto”, haciendo la salvedad de que “puede un empleado ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior”. Lo anterior, ha sido aplicado por esta Contraloría General, a situaciones como la que se analiza, en el dictamen N° 25.371, de 2009, concluyendo que quien sea designado en un empleo del sistema de Alta Dirección Pública “incurrirá en la incompatibilidad de carácter general dispuesta en el artículo 86 de la ley N° 18.834 y, por ende, deberá cesar en su anterior cargo o función por el solo ministerio de la ley, al momento de asumir la nueva plaza”. En virtud de lo expuesto, cabe concluir que el ejercicio como alto directivo público en calidad titular conllevó la cesación, por el solo ministerio de la ley, en cualquier cargo que la requirente hubiese reservado con anterioridad, siendo, por ende, imposible reasumirlo como pretende. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República