Dictamen N° 40339/2011

N° 40.339 Fecha : 28-VI-2011 Se ha remitido a esta Contraloría General, para cumplir con el trámite de toma de razón, la resolución Nº 309, de 2011, de Gendarmería de Chile, que dispone el retiro temporal de don Jaime Ernesto San Martín Vergara, Teniente Coronel de esa repartición, quien, por su parte, solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de esa medida, pues, en su concepto, se habría efectuado una interpretación errónea de la normativa aplicable a la materia. Sobre el particular, cabe señalar que por mandato del artículo 1° de la ley N° 19.195, los oficiales de ese organismo penitenciario, están sujetos, en lo que interesa, al régimen de término de la carrera que rige a Carabineros de Chile, el cual se encuentra contenido en el D.F.L. Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de esa institución policial, cuyo artículo 109, letra e), establece que procederá el retiro temporal de los oficiales a quienes el Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del General Director, precepto que debe ser empleado con las adecuaciones propias, derivadas de las características de Gendarmería de Chile y, por lo tanto, tal facultad corresponde referida a quien, en esta última repartición, posee la atribución de nombrar y llamar a retiro a los funcionarios de dicha entidad, esto es, su Director Nacional, según se informó en los dictámenes N os 48.246, de 2003, 26.229, de 2009 y 74.190, de 2010, de este origen, entre otros. Luego, en relación con lo manifestado por el recurrente, en cuanto a que su desvinculación constituiría una sanción, es menester indicar que el llamado a retiro temporal es una forma de poner término a los servicios de, entre otros, los oficiales de esa repartición, situación que no implica imponer una medida disciplinaria, tal como se precisó en los dictámenes N os 29.505, de 2005 y 14.511, de 2010, de esta Entidad Fiscalizadora. Finalmente, respecto al planteamiento del interesado, en el sentido que la decisión de alejarlo del aludido organismo carecería de justificación, se debe expresar que los actos que corresponden al ejercicio de potestades discrecionales -como ocurre con la resolución N° 309, de 2011, que dispone su retiro temporal-, exigen un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, requisito que tiene por objeto asegurar que ellos no se desvíen del fin considerado por la norma que confiere la respectiva prerrogativa, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados al ordenamiento legal vigente, acorde con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 23.114, de 2007 y 44.521, de 2010, de esta Contraloría General. De esta manera, las resoluciones a través de las cuales se ejerce la potestad contenida en el artículo 109, letra e), del citado D.F.L. N° 2, de 1968, deben ser motivadas, señalándose en ellas las circunstancias y el raciocinio que justifica la adopción de la medida contenida en el acto administrativo, exigencia que no cumple el mencionado instrumento. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Entidad de Control acoge el reclamo presentado por el señor San Martín Vergara en contra de la aludida resolución N° 309, de 2011, de Gendarmería de Chile, que dispone su retiro temporal de ese Servicio y representa dicho acto administrativo por no ajustarse a derecho. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República