Dictamen N° 40493/2017

N° 40.493 Fecha: 17-XI-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Cristian Escalona Bahamóndez y Guillermo Meneses Plaza, ambos funcionarios de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, para solicitar se revisen tres concursos convocados por ese servicio, para proveer los cargos de jefe de departamento que indican, ya que, a su juicio, todos ellos adolecerían de los vicios que señalan. Requerido su informe, la aludida subsecretaría, luego de hacerse cargo de cada una de las alegaciones planteadas por los interesados, en síntesis, manifiesta que estos deberían ser desestimados y afirma que tales procesos concursales se efectuaron conforme con la normativa pertinente. En primer término, ambos peticionarios reclaman que en las resoluciones que llamaron a los concursos de los empleos en los cuales ellos se desempeñaron por un periodo trienal como titulares, se enunció -como antecedente de esos certámenes- que la autoridad del anotado organismo resolvió no prorrogar sus respectivos nombramientos, menciones que, según acusan, configurarían una discriminación, y además, entienden que los habría situado en una posición de desventaja en los procesos. Sobre el particular, se debe recordar que el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución Política previene que son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, y que solo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional. En ese contexto, el artículo 10 de la ley N° 19.628, establece que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. Pues bien, cabe señalar que, conforme con lo determinado en la letra g) del artículo 2° de la ley N° 19.628, los nombres de dichos servidores no constituyen datos sensibles, ya que revisten esa condición aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual, asuntos acerca de los cuales no tratan los aludidos actos administrativos. Del mismo modo, en la especie, se entiende que el hecho de que los recurrentes sirvieran los empleos en cuestión, así como que estos funcionarios hiciesen dejación de estos en los términos expuestos, constituye un antecedente fundante de las respectivas convocatorias, por lo que procedía que tal información se encontrara contenida en los actos administrativos que materializaron los pertinentes llamados, sin que aquello configure una infracción a la normativa que regula la materia. Por último, tampoco se cuenta con algún antecedente que permita inferir que la inclusión de la identidad de los peticionarios en las mencionadas resoluciones, pueda importar la discriminación que acusan, por lo que se desestima esta reclamación. A continuación, los interesados alegan que en la tercera etapa de los referidos concursos de jefe de departamento, se efectuaron pruebas y entrevistas psicológicas, a pesar de no estar tales evaluaciones contempladas en las bases de esos certámenes. Al respecto, corresponde precisar, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 29.832, de 2015, de este origen, entre otros, que la autoridad goza de libertad para fijar el procedimiento a través del cual se apreciarán los requisitos y méritos de los postulantes y las pautas generales para el desenvolvimiento del concurso, pudiendo disponer las condiciones que estime pertinentes para la ponderación de los diversos antecedentes, siempre en el marco del respeto de la normativa que rige la materia, encontrándose aquella obligada a aplicar dichas pautas -una vez establecidas- por igual a todos los candidatos. Asimismo, es dable anotar que si bien el Comité de Selección tiene la facultad de resolver toda disconformidad, vacío u omisión que se advierta en los lineamientos de un certamen, en el ejercicio de esta atribución no puede alterar una regla objetiva previamente fijada en las pautas, ya que con ello transgrede el principio de estricta sujeción a las bases del concurso de que se trate, según el criterio contenido en el dictamen N° 103.241, de 2015, de este origen. En ese contexto, es menester señalar que las bases administrativas de los procesos en examen contemplaron, en la tercera etapa, ‘Aptitudes específicas para el desempeño de la función’, el subfactor ‘Competencias específicas para el cargo’, definido como un test de aptitudes, exposición y entrevista complementaria, todas evaluaciones que se encontrarían a cargo del comité de selección. No obstante ello, con posterioridad a la aprobación de dichas pautas, ese ente colegiado acordó agregar un segundo subfactor, de evaluación psicológica, supervisado por una psicóloga de la institución, y cuya ponderación equivaldría a un 30% de la referida fase. De este modo, se advierte que el comité de selección se apartó de lo estipulado en las bases al fijar un nuevo subfactor a ponderar en la aludida etapa del concurso; sin perjuicio de lo cual, es del caso anotar que todos los postulantes fueron sometidos al mismo test, cuya realización se les comunicó con la debida anticipación, concurriendo cada oponente en iguales condiciones a tal evaluación. En consecuencia, en atención a que el vicio expuesto no configura una infracción a los principios de igualdad y no discriminación en el proceso concursal de la especie, no procede dejar sin efecto el certamen en estudio por las circunstancia antes enunciadas, sin perjuicio que esa superioridad deberá adoptar las medidas pertinentes para que a futuro no ocurran situaciones como la descrita, criterio que se encuentra en armonía con lo sostenido en los dictámenes N os 57.760, de 2010 y 88.080, de 2016, ambos de este origen, debiéndose entonces desechar lo alegado en este punto. A su turno, sobre los reclamos relativos a las preguntas y los puntajes asignados en la mencionada entrevista personal de la tercera etapa de los concursos, es pertinente aclarar, por una parte, que en razón a que las interrogantes planteadas en estas tienen precisamente por objeto evaluar las competencias y habilidades necesarias para el ejercicio de los respectivos cargos, en el marco del perfil requerido para tales empleos, ello constituye, en definitiva, una cuestión de mérito que debe ser determinada por el respectivo comité de selección y, por la otra, que al no existir en las pertinentes bases una pauta predeterminada de preguntas, cabe entender que el ente colegiado contaba con la libertad para formular aquellas que estimare necesarias, de acuerdo con el criterio contenido en el dictamen N° 39.559, de 2017, de esta procedencia, por lo que también se desestima esta alegación. Por otra parte, sobre la objeción expuesta por los recurrentes, en cuanto a que las jefaturas de división que señalan, habrían participado en entrevistas a postulantes que son dependientes suyos, es menester anotar que el dictamen N° 71.694, de 2014, entre otros, esta Contraloría General, ha precisado que no vicia un proceso concursal la relación jerárquica que puede concurrir entre los miembros del comité de selección y los oponentes subordinados a estos, por lo que también corresponde desechar este reclamo. Finalmente, el señor Escalona Bahamóndez hace presente diversas aprensiones en contra de otros concursos de similares características a los tratados, sin embargo, dado que el recurrente no aporta antecedentes ni elementos de juicio que acrediten, más allá de sus propios dichos, los hechos que acusa, y considerando además, que este mismo señala que se trata de procesos en los cuales no participó, de acuerdo con lo indicado en el oficio circular N° 24.143, de 2015 –que imparte instrucciones para la atención de solicitudes de pronunciamiento jurídico-, no corresponde un pronunciamiento en la materia, por no tratarse de un asunto en el cual el requirente tenga algún derecho o interés específico. Transcríbase al señor Guillermo Meneses Plaza y a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas. Saluda atentamente a Ud. Por Orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe Subrogante Departamento de Previsión Social y Personal