Dictamen N° 40522/2017

N° 40.522 Fecha: 17-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de San Bernardo, requiriendo un pronunciamiento que incide en determinar si la Empresa de los Ferrocarriles del Estado (EFE) se encuentra afecta al pago de derechos municipales por la ocupación de bienes nacionales de uso público derivada de la ejecución de las obras correspondientes al proyecto “Rancagua Xpress”. Ello, habida cuenta de que, según señala, no obstante encontrarse tales cobros regulados en la Ordenanza N° 13, sobre Derechos Municipales -aprobada por el decreto alcaldicio N° 13, de 1994, de esa corporación, y modificada, en lo que interesa, por el decreto alcaldicio N° 7.559, de 2015, del mismo origen-, la apuntada empresa se habría negado a efectuar los pagos correspondientes, argumentando que se encontraría exenta de aquellos en virtud de lo preceptuado en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sancionada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Recabados sus pareceres, informaron la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y EFE, mientras que el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano no lo ha emitido dentro del plazo fijado para ello, por lo que se procederá prescindiendo de ese antecedente. Sobre el particular, es dable anotar que el inciso primero del citado artículo 116 prevé que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. A su vez, es menester apuntar que el inciso cuarto del mismo artículo dispone, en lo que interesa, que no requerirán el señalado permiso, las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que ejecute el Estado. Por su parte, es oportuno recordar que según lo establecido en los artículos 5°, letra c), y 36 de la ley N° 18.695, las municipalidades, en el ejercicio de la atribución de administración de bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo existente en la comuna, pueden otorgar concesiones y permisos, facultad que, en todo caso, debe ejercerse con respeto a las normas sobre uso del suelo y a la normativa ambiental. Luego, que el artículo 40 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, previene que son derechos municipales “las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. Enseguida, que el artículo 41 de ese ordenamiento prevé, en su N° 2, que entre los servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultados los municipios para cobrar derechos, se contemplan las "Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc.". Además, que el artículo 42 del referido decreto ley prescribe, en su inciso primero, que los derechos correspondientes a servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el artículo anterior, o los relativos a nuevos servicios que se creen por las municipalidades, se determinarán mediante ordenanzas locales. Asimismo, se aprecia que la referida Ordenanza N° 13 -en su texto anterior a la modificación sancionada por el enunciado decreto alcaldicio N° 7.559-, incluía en su Título VIII “Derechos Relativos a Urbanización y Edificación”, el artículo N° 23, referido a los derechos por ocupación temporal de un bien nacional de uso público por faenas relacionadas con obras de instalación, mantención, reparación y conservación de servicios públicos, el cual contenía un N° 4 que prescribía que “La ejecución en bienes nacionales de uso público de obras de urbanización, tales como Alumbrado Público, Canalización de cauces de regadío, Sistema de evacuación de aguas lluvia, pavimentación de calzadas y veredas, que aportan infraestructura a la comuna, con nuevos loteos y por ejecución de construcción de edificios, obras ejecutadas por organismos públicos tales como Unidades de conteo de la UOCT, o pavimentaciones ejecutadas con fondos del Estado, Fondo de Desarrollo Regional, Servicio de la Vivienda y Urbanismo etc. quedarán exentos del pago de los derechos municipales por ocupación temporal del espacio público”. Finalmente, es necesario consignar que a través del nombrado decreto alcaldicio N° 7.559 se eliminó el aludido N° 4 del artículo 23, indicándose, además, en su artículo 2° transitorio que “Las modificaciones que se introducen mediante el presente D.A. Exento a la Ordenanza Local N° 13, sobre Derechos Municipales, comenzarán a regir a contar del 01 de enero de 2016”. En este contexto, es dable precisar, en primer término, que a diferencia de lo que parece entender EFE, el referido artículo 116 trata de los permisos de edificación, materia distinta y ajena a los permisos por ocupación de los bienes nacionales de uso público, por lo que no se advierte el sustento normativo de lo argumentado por la citada empresa del Estado para concluir que no le correspondería pagar derechos por tal concepto, amparándose en el referido precepto (aplica los dictámenes N°s 30.531, de 2002, 728, de 2004 y 9.707, de 2012, de este origen). Ello, máxime si se considera que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 26.196, de 2017, ha manifestado que salvo la concurrencia de una exención legal -que no se aprecia en el particular-, procede el cobro de derechos municipales por la ocupación de bienes nacionales de uso público derivada de obras que se realizan en estos, con independencia de la entidad que ejecuta los trabajos y el financiamiento de los mismos. Siendo así, y habida cuenta de que los derechos correspondientes se encuentran regulados en la mencionada Ordenanza N° 13, y que la exención que podría favorecer a EFE fue derogada a través del citado decreto alcaldicio N° 7.559, no cabe sino concluir que esa empresa se encuentra afecta al pago de aquellos. No obsta a lo anterior la circunstancia de que el singularizado decreto alcaldicio N° 7.559 hubiere sido publicado en la sección “noticias” del sitio electrónico de la municipalidad, toda vez que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 26.019, de 2010, que, en general, las resoluciones municipales pueden ser válidamente difundidas en la página web de los municipios, no siendo actualmente necesaria su publicación en el Diario Oficial. Con todo, es menester hacer presente que no se advierte el fundamento normativo de lo señalado por EFE en su informe, respecto de que se encontraría exento del pago de los derechos correspondientes a rotura y remoción de pavimentos, por cuanto, en su opinión, al efectuar dichas obras “actúa en representación o en calidad delegada de SERVIU”. Luego, en relación a lo consignado por la indicada entidad edilicia acerca de que EFE también adeudaría el pago de los derechos municipales correspondiente a una serie de árboles que habrían muerto con posterioridad a su trasplante -efectuado por esa empresa acorde las autorizaciones que se individualizan en los oficios N°s 651 y 1.652, de 2016, de esa corporación-, es dable precisar que a diferencia de lo sostenido por esa repartición, no se aprecia que tales cobros se encuentren amparados en la enunciada Ordenanza N° 13. Ello, en atención a que la preceptiva invocada por esa entidad edilicia para efectuar los cobros de que se trata -acorde a lo señalado en el citado oficio N° 651-, es el artículo 7°, número 7 de la antedicha Ordenanza, que fija los derechos por concepto de “extracción de árboles”, lo que correspondería a una situación diversa a la de la especie. En este orden de ideas, es necesario considerar que si bien el legislador entregó a las municipalidades la facultad de regular, a través de una ordenanza, entre otros, el cobro de derechos, esa circunstancia no puede significar que los municipios efectúen el respectivo cálculo considerando factores que no están expresa y previamente contemplados en el atingente ordenamiento, por cuanto se trata de normas de Derecho Público y no pueden aplicarse por analogía, conforme al principio de la interpretación restrictiva de las disposiciones de esa naturaleza (aplica criterio del dictamen N° 70.518, de 2010, de este origen). Finalmente, en lo referente al eventual incumplimiento por parte de EFE de su obligación de contar con los permisos sectoriales necesarios para la rotura y remoción de pavimentos ejecutados en el marco del enunciado proyecto, es del caso apuntar que esta Sede de Control se abstendrá, en esta oportunidad, de emitir un pronunciamiento al respecto por cuanto esa corporación no ha acompañado los antecedentes necesarios para el adecuado estudio de su requerimiento, entre ellos, la individualización de las obras que se habrían realizado sin autorización. Transcríbase a la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, al Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitano y a la Empresa de los Ferrocarriles del Estado. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República