Dictamen N° 42552/2011

N° 42.552 Fecha: 07-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Cristina Laura Silva Carrasco, funcionaria del Instituto Nacional de Estadísticas, para consultar sobre la procedencia de que ese Servicio haya dispuesto el cese del pago de la asignación por desempeño de funciones críticas, durante su licencia maternal. Requerido su informe, el citado organismo ha manifestado, en síntesis, que si bien el estipendio en estudio le fue concedido a la recurrente durante el año 2010, en razón de su cargo de Jefa del Departamento de Proyectos de Estadísticas Económicas y Sociales de esa institución, dicha función no fue considerada crítica para el año 2011, revocándose, en consecuencia, la concesión de dicho beneficio. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, otorga la asignación de que se trata a quienes desempeñen funciones calificadas como críticas, determinándose por resolución de los respectivos Subsecretarios o Jefes Superiores de Servicio las labores consideradas como tales, así como el porcentaje de ella que se fije a cada una; las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones. En este contexto, se debe añadir que el inciso octavo del precepto en análisis, faculta a la autoridad pertinente, para quitar a una función la calificación de crítica -lo que conlleva la pérdida de la asignación-, o incorporar otras, siempre que se respete el marco presupuestario definido, tal como ha sido reconocido en el dictamen N° 26.399, de 2011, de este origen. Precisado lo anterior, y en lo que atañe al fuero maternal cuya vigencia invoca la interesada, es dable tener presente que el inciso primero del artículo 201 del Código del Trabajo, establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo previsto en el artículo 174 de ese texto, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, cualquiera sea el estatuto al que se encuentra afecta en el desempeño de sus funciones y con independencia de la calidad jurídica en que preste sus servicios, tal como se ha reconocido en los dictámenes N os 23.671, de 2008 y 73.070, de 2010, de este Órgano Contralor. Al respecto, resulta menester señalar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 69.909, de 2010 y 20.729, de 2011, señaló que el fuero maternal otorga a las interesadas protección en lo relativo al cese de sus funciones, pero no sobre el sistema remuneratorio, por lo que la decisión del Servicio, en orden a no considerar como función crítica para el año 2011, las labores que desempeña la peticionaria, y por ende, no efectuar el pago de dicha asignación, no obstante encontrarse gozando de licencia maternal, se encuentra ajustada a derecho, teniendo en cuenta, además, que a través de la resolución exenta N° 466, de 2010, del mencionado instituto, la calidad de crítico del empleo sólo se estableció hasta el 31 de diciembre de 2010. En este sentido, se ha estimado necesario hacer presente que el dictamen N° 18.176, de 2004, de este origen, que invoca la recurrente como fundamento de su pretensión, si bien reconoce la posibilidad de seguir disfrutando de la asignación en comento durante el reposo maternal, ello requiere como condición que, en ese lapso, se tenga derecho a percibir dicho estipendio, exigencia que no se satisface en la especie, pues la labor que desempeñaba la señora Silva Carrasco, a contar del 1 de enero de 2011, dejó de tener la calificación de crítica. Finalmente, en relación con el subsidio maternal que, a juicio de la recurrente, no se le estaría enterando, se debe anotar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 34.222, de 2010, de este origen, que las funcionarias que hacen uso de licencia por descanso de maternidad tienen derecho a continuar percibiendo el total de sus remuneraciones durante el respectivo período, las que son de cargo de la entidad empleadora, debiendo destacarse, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la ley 18.196, que la respectiva institución de salud previsional o el Fondo Nacional de Salud, según el caso, debe pagarle al servicio en que labora la ocurrente, el subsidio que le habría correspondido a aquélla, de modo que no es posible que la interesada perciba íntegramente sus remuneraciones y, además, el aludido subsidio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República