Dictamen N° 69909/2010

N° 69.909 Fecha: 19-XI-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Paula Andrea Cabello Rubilar, enfermera, funcionaria del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, con desempeño en el Instituto Nacional de Rehabilitación Pedro Aguirre Cerda, para solicitar un pronunciamiento que determine la posibilidad de cambiar su cuarto turno, sin alterar sus remuneraciones, en especial su asignación por dicho régimen de jornada, considerando su estado de embarazo. Requerido su informe, el citado Servicio ha manifestado, en síntesis, que comunicó a la interesada que el cambio de horario de trabajo requerido en atención a su gravidez, es causal para dejar de percibir la aludida asignación. Agrega, que la señora Cabello Rubilar efectúa actualmente un cuarto turno modificado, es decir, no hace trabajos nocturnos, ello en atención a lo indicado en el dictamen N° 53.936, de 2008, de este origen. Al respecto, conviene recordar que en el mencionado oficio -que trató la situación de una servidora que, luego de volver de su licencia maternal, se reincorporó a sus labores sin adscribirse a un turno rotativo-, se manifestó que el fuero maternal sólo otorga a las interesadas protección en lo relativo al cese de sus funciones, acorde con lo prescrito en el artículo 174 del Código del Trabajo, pero no les confiere inviolabilidad a su sistema remuneratorio, por lo cual se ajustaba a derecho, en ese caso, el no pago de la asignación de turno, ante la ausencia de la totalidad de los requisitos legales fijados para su percepción. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la solicitante no aceptó cambiar su turno a diurno para no perder el estipendio consultado, pero sí efectuar el cuarto turno modificado, con indicación médica, lo que le permite efectuar su trabajo en los términos señalados en el informe del referido Servicio de Salud, esto es, sin hacer trabajos nocturnos. Enseguida, es necesario tener presente que el artículo 94 del D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, establece una asignación de turno para el personal que indica, que labora efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, durante todos los días del año, en un sistema de turno integrado por cuatro o tres funcionarios, quienes alternadamente cubren ese puesto de trabajo, en jornadas de hasta doce horas, mediante turnos rotativos. Asimismo, es menester anotar que el inciso segundo de la recién aludida disposición previene, en lo que interesa, que dicha asignación está destinada a retribuir pecuniariamente al referido personal el desempeño de jornadas de trabajo en horarios total o parcialmente diferentes de la jornada ordinaria establecida en el artículo 65 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, “incluso” en horario nocturno y en días sábados, domingos y festivos, de lo cual se desprende que no es imperativo que los turnos específicos fijados por la autoridad para cubrir la atención continuada, comprenda el desarrollo de la jornada en horario nocturno, esto es, según lo prescrito en el artículo 67 del señalado cuerpo estatutario, el realizado entre las veintiuna horas de un día y las siete horas del día siguiente. En este punto, cabe añadir que el artículo 202, letra c), del Código del Trabajo, en su Título II del Libro II, denominado "De la protección a la maternidad", aplicable en la especie según lo previsto en los artículos 194 de dicho cuerpo legal y 89, inciso segundo, de la ley N° 18.834, expresa que durante el período de embarazo, la trabajadora que realice habitualmente trabajos considerados por la autoridad como nocivos para su salud, deberá ser trasladada -sin reducción de sus remuneraciones-, a otra labor, acorde con su estado, añadiendo que para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudiciales para la salud, entre otros, todo trabajo que se ejecute en horario nocturno. En este orden de ideas, es del caso manifestar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en el dictamen N° 8.066, de 2009, ha resuelto que desde el momento en que la funcionaria se encuentra embarazada, no puede ser obligada a desempeñar trabajos perjudiciales para la salud, en lo que interesa, aquellos que se ejecuten en horario nocturno, debiendo ser trasladada a cumplir labores compatibles, sin disminución de sus emolumentos. En consecuencia, es posible concluir, atendida la protección antes referida y el hecho que el cuarto turno modificado de la manera ya indicada se encuentra inserto en la programación de las rotativas fijadas por la autoridad para cubrir la atención permanente que debe brindarse en la respectiva unidad de desempeño, ello no puede importar, para la servidora por la que se consulta, la pérdida de la asignación de que se trata. Compleméntase el dictamen N° 53.936, de 2008, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República