Dictamen N° 42573/2016

N° 42.573 Fecha: 09-VI-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General don Marcelo Mejías Caris y la señora Paola Cerda González, ambos exservidores de la Municipalidad de Cerrillos, quienes haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, reclaman respecto de la medida disciplinaria de destitución que se les aplicó por medio del decreto alcaldicio N° 201, de 2015, con arreglo a lo previsto en el artículo 120, letra d), del citado texto estatutario. El señor Mejías Caris fundamenta su petición en que el sumario -que se instruyera por la prescripción de las multas por circulación en autopistas urbanas y carreteras mediante el sistema de televías, en adelante “TAG”- sería el resultado de “una venganza” por haber participado como testigo en un juicio de tutela laboral seguido en contra del municipio. Además, realiza diversas alegaciones relativas a presuntas irregularidades que indica. Por otra parte, en presentación separada, alega que el municipio no le pagó 5 días de sus remuneraciones, y 2 días que se encontraban pendientes de descanso complementario. A su turno, doña Paola Cerda González, reclama en similares términos, que la aplicación de la sanción de destitución obedecería a “una represalia por parte del alcalde” por haberse negado a efectuar determinados pagos que a su juicio eran ilegales, y haber interpuesto una demanda de tutela laboral en contra del municipio. Agrega, que el atraso que se le imputa en la tramitación de las multas se debería a la falta de materiales, de personal y a deficiencias informáticas. Como cuestión previa, es menester anotar que al señor Marcelo Mejías Caris le fue formulado un reproche -según consta a fojas 121 del expediente sumarial-, por no haber ejecutado las acciones necesarias para impedir el cumplimiento de los plazos de prescripción de las infracciones TAG, durante el tiempo que ejerció como jefe de la unidad de multas TAG, contraviniendo con ello, conforme aparece en la formulación de cargos, a fojas 121, los artículos 58, letras b), c), d) y g), de la citada ley N° 18.883, y 54 de la ley N° 18.575. A su vez, a la señora Cerda González se le reprochó un cargo único -a fojas 207- por haber actuado, durante el tiempo que ejerció como jefa subrogante de la dirección de administración y finanzas, de manera negligente al dejar prescribir la acción persecutoria en el cobro de las multas TAG, causando un daño patrimonial al municipio, pues las infracciones recibidas el 30 de octubre de ese año por la dirección de la que era jefatura, fueron remitidas al juzgado de policía local seis meses después de su recepción, infringiendo lo dispuesto en el artículos 58, letras a), b), c), 61, letra a), de la referida ley N° 18.883, y 52 y 53, de la ley N° 18.575. Sobre el particular, de los antecedentes tenidos a la vista, cabe indicar que no se advierten irregularidades en la tramitación de la indagatoria de que se trata, ya que en esta se realizaron todas las diligencias necesarias para comprobar la veracidad y existencia de las conductas imputadas, procurándose las instancias a fin de asegurar la debida defensa de los inculpados, tal como aparece en sus declaraciones, de fojas 19 a 20 y 24 a 26; de la presentación de sus descargos, de fojas 151 a 180 y 222 a 236; de la fijación de audiencias testimoniales aceptando sus solicitudes en dicho sentido; y, de los recursos de reposición deducidos a fojas 498 a 521; respetándose, en definitiva, la garantía de un justo y racional procedimiento. Con todo, se ha estimado necesario efectuar las siguientes consideraciones en relación con lo planteado por los recurrentes. En lo que dice relación con la reclamación de que el sumario instruido en su contra obedecería a una supuesta animadversión de parte del alcalde, cabe señalar que tal como se ha señalado precedentemente, la responsabilidad de los inculpados ha sido debidamente acreditada por medios idóneos de prueba, de acuerdo a las reglas del debido proceso, sin que se advierta la falta de imparcialidad alegada. A su vez, en cuanto a la irreprochable conducta anterior y buenas calificaciones alegadas por la señora Cerda González, y los reclamos del señor Mejías Caris, relativos a que no se habrían acreditado las actuaciones imputadas, y que existiría una falta de proporcionalidad en la medida impuesta, ya que se le habría aplicado la misma sanción que a la otra funcionaria sumariada -que dada su calidad de jefatura, a su juicio, tendría mayor responsabilidad en los hechos-, es oportuno indicar que según lo establecido en las letras c) y d) del artículo 63 de la ley N° 18.695, y lo concluido en el dictamen N° 76.866, de 2015, entre otros, al alcalde le corresponde velar por la observancia del principio de probidad administrativa y disponer las sanciones al personal de su dependencia, lo que permite colegir que el legislador ha radicado en aquel, en su calidad de máxima autoridad de la entidad edilicia y titular de la potestad disciplinaria, las más amplias facultades para ponderar las circunstancias que ameriten determinar las medidas pertinentes conforme al mérito del sumario, no pudiendo este Órgano Fiscalizador sustituir a la Administración activa en el examen de los elementos de convicción destinados a fijar un juicio de valor sobre la responsabilidad disciplinaria de los inculpados, los que deben ser analizados en conciencia (aplica dictamen N° 21.093, de 2015). Por otra parte, en relación a la reclamación efectuada por el señor Mejías Caris, acerca de que los cargos que se le habrían formulado serían amplios y ambiguos, es dable indicar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 35.562, de 2016, ha señalado que el principal objetivo que se persigue con ese trámite es presentar en forma clara al inculpado el hecho anómalo que se le imputa, de tal manera que tenga la posibilidad de defenderse en cada una de las instancias legales establecidas para ese efecto, lo que -a la luz de los antecedentes sumariales- se cumplió en el caso en comento, según dan cuenta sus descargos y la interposición de su respectivo recurso de reposición, en que aparece de modo manifiesto el cabal conocimiento que tenía de las infracciones que se le atribuyeron. Luego, en cuanto a que el fiscal se habría negado a realizar una de las diligencias requeridas por el señor Mejías Caris, específicamente, un careo entre dos funcionarios municipales, es menester señalar que la jurisprudencia administrativa, contenida entre otros, en el dictamen N° 91.174, de 2014, de esta Entidad de Control, ha indicado, que el investigador solo está obligado a ordenar aquellas diligencias que son necesarias, útiles, pertinentes y plausibles para esclarecer los hechos que fueron materia de la indagatoria, exigencias que no se cumplieron en la especie, teniendo en consideración que los servidores respecto de los cuales se solicitaba la realización de un careo, ya habían prestado declaración en el proceso sumarial, tal como consta a fojas 18 y 246. Finalmente, en lo que concierne a que el fiscal no tomó medidas en orden a evitar la violación del secreto del sumario durante su tramitación, cabe señalar que no existe constancia de ello en el proceso ni se acompañan antecedentes que permitan comprobar tal aseveración, por lo que se desecha tal alegación (aplica dictamen N° 12.271, de 2015). En consecuencia, y en atención a que no se advierte la existencia de los vicios alegados, se desestiman los recursos de reclamación interpuestos por los recurrentes. Luego, respecto a la alegación formulada por el señor Mejías Caris, en cuanto a que no se le habrían pagado 2 días correspondientes a descanso complementario, la jurisprudencia de este Ente de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 64.668, de 2014, ha precisado que si a un servidor no se le otorgó el descanso complementario que le correspondía antes de su cese, aquel debe serle compensado pecuniariamente, pues es la única forma de retribuir esos trabajos y evitar un enriquecimiento sin causa para el órgano administrativo, evento en el cual, el derecho al pago nace al expirar el vínculo funcionario del empleado y prescribe en el plazo de seis meses, según lo dispuesto en los artículos 97, letra c), y 98, ambos de la ley N° 18.883. Asimismo, en relación a la falta de pago de los 5 últimos días de sus remuneraciones, cabe hacer presente que el afectado tuvo derecho a ellas hasta la fecha en que mantuvo su calidad de funcionario municipal, esto es, hasta la notificación del decreto que afinó el proceso disciplinario, la que en este caso, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 124 de la ley N° 18.883, se entiende practicada luego de cumplidos tres días desde su despacho por carta certificada. Por consiguiente, la municipalidad deberá verificar la efectividad de lo reclamado, y en dicho caso, proceder al entero de aquella parte de las remuneraciones que se encontrare pendiente, así como de todo otro tipo de emolumentos impagos, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Restitúyase la copia del decreto N° 201, de 2015, de la Municipalidad de Cerrillos, conjuntamente con su expediente sumarial. Transcríbase a los interesados, y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República