Dictamen N° 91174/2014

N° 91.174 Fecha: 21-XI-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Neftalí Medina Núñez, abogado, en representación del señor Juan Antonio Ossandón Astudillo, exservidor de la Municipalidad de El Bosque, quien haciendo uso del derecho establecido en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, reclama respecto de la legalidad del proceso sancionatorio instruido en su contra por la indicada entidad edilicia, a cuyo término se le aplicó -por el decreto alcaldicio N° 1.299, de 2014-, la medida disciplinaria de destitución, conforme a lo previsto en los artículos 120, letra d); y 123 del referido texto legal. El recurrente alega que la responsabilidad administrativa de su representado en el hecho investigado no se encontraría acreditada, toda vez que, a su juicio, serían insuficientes las declaraciones de los testigos y de la denunciante, habiendo sido sancionado, en definitiva, por meras presunciones. Además, expone que, en la especie, se habría infringido el debido proceso, por cuanto no se consideraron, respecto del inculpado, las circunstancias atenuantes que indica y se denegó la realización de las diligencias probatorias solicitadas. Asimismo, señala que el aludido procedimiento adolecería de diversos vicios, tales como, excederse en el plazo de tramitación, practicarse citaciones por correo electrónico y falta de designación de actuario. Como cuestión previa, es útil señalar que, a través del decreto alcaldicio N° 578, de 2013, la Municipalidad de El Bosque ordenó instruir un sumario administrativo en contra del señor Ossandón Astudillo, con el objeto de determinar la existencia de conductas constitutivas de acoso sexual, según la denuncia que efectuara una alumna que realizaba su práctica profesional en el consultorio donde se desempeñaba el inculpado. En razón de ello, a fojas 26 del expediente, se le formuló un único cargo por el mencionado motivo. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a las reclamaciones de mérito invocadas por el recurrente, referidas, principalmente, a la forma como se desarrolló la investigación en comento, cabe manifestar que si bien según el citado artículo 156 de la ley N° 18.883, compete a este Órgano de Fiscalización velar por el respeto de las normas jurídicas que rigen a los servidores edilicios en esta materia, ello no lo convierte en una instancia procesal para que aquellos soliciten dejar sin efecto un acto resuelto por la autoridad pertinente, sobre la base de la exposición de los mismos hechos ya investigados en el sumario correspondiente, por lo que acerca de tales consideraciones no se emitirá un pronunciamiento (aplica dictamen N° 54.004, de 2013). Enseguida, es del caso señalar que de los antecedentes sumariales tenidos a la vista, aparece que en este se procuraron las instancias pertinentes a fin de asegurar la debida defensa del inculpado, tal como se advierte de la presentación de sus descargos, a fojas 57; del recurso de reposición deducido a fojas 93, ante el alcalde del municipio; respetándose en definitiva la garantía de un justo y racional procedimiento. Asimismo, conforme se desprende del expediente sumarial, en este se allegaron las probanzas tendientes a acreditar su participación en el hecho indagado, demostrándose por tanto, su responsabilidad administrativa, según consta de la declaración de la alumna afectada -que rola a fojas 11-; y por los testimonios de doña Ana Pulgar Cornejo y don Cristián Fernández Castro, según consta a fojas 20 y 21, respectivamente; afirmaciones que el interesado no pudo desvirtuar. Con todo, se ha estimado necesario efectuar las siguientes consideraciones en relación con las alegaciones planteadas por el recurrente. En primer término, respecto de la falta de acreditación de la responsabilidad administrativa investigada en el proceso en comento, cabe señalar que atendida la manera subrepticia en que se llevan a cabo las infracciones graves a la probidad como la de la especie, no siempre es posible contar con probanzas directas, más allá del propio testimonio que efectúen las víctimas de tales actuaciones, lo que no puede obstar a que el fiscal o la autoridad se formen la convicción acerca de su acaecimiento, ya que de lo contrario, dichas irregularidades quedarían impunes (aplica criterio contenido en el dictamen N° 66.506, de 2014) De acuerdo con lo expuesto, el solo hecho que el señor Ossandón Astudillo niegue haber tenido un acercamiento inapropiado hacia la referida alumna, no basta para descartar el valor probatorio que tienen, entre otras, las declaraciones de la afectada y de los testigos, las que, en este caso, dan cuenta de la verosimilitud de la infracción investigada. En este orden de ideas, considerando que de acuerdo con lo manifestado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 33.162, de 2014, la prueba que se rinde en los sumarios se aprecia en conciencia, según lo dispuesto en el artículo 35 de la ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, aplicable en la especie de manera supletoria, al no contemplar la aludida ley N° 18.883, normas a este respecto, no se advierten irregularidades en la valoración efectuada por el fiscal en cuestión. Luego, en lo que atañe al reclamo relativo a que no se consideraron las circunstancias atenuantes que indica el recurrente, corresponde tener presente que según lo concluido en el dictamen N° 40.287, de 2014, cuando la ley asigna una medida disciplinaria específica para una determinada infracción, como acontece respecto de la vulneración grave al principio de probidad, la autoridad se encuentra en el imperativo legal de disponerla, sin perjuicio que, en virtud de la potestad correctiva que posee, decida, a través de un acto administrativo fundado, rebajarla ordenando en sustitución de ella un castigo no expulsivo, atribución que, en la situación que se analiza, el alcalde resolvió no ejercer. Enseguida, respecto de la falta de realización de las pruebas solicitadas por el sancionado, resulta útil manifestar que según consta a fojas 58 a 60 del expediente sumarial, ello no es efectivo, toda vez que el fiscal a cargo de la investigación accedió a las diligencias solicitadas por el inculpado, oficiando a las entidades pertinentes. No obstante lo anterior, cumple con señalar que la circunstancia de no acceder a alguna diligencia solicitada no constituye en sí un vicio, ya que de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 40.232, de 2014, el investigador solo está obligado a acceder a ellas cuando son necesarias, útiles, pertinentes y plausibles, para esclarecer los hechos que fueron materia de la indagatoria, y determinar el grado de responsabilidad que cabe a quienes han sido objeto de cargos, sin que se advierta, en esta ocasión, el modo en que las actuaciones requeridas, pudieran haber aportado antecedentes que cumplieran con las exigencias anotadas. Por su parte, en cuanto a las alegaciones relativas al plazo de tramitación, citaciones y falta de designación de actuario, es del caso indicar que según el artículo 142 de la anotada ley N° 18.883, los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad del decreto que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan influencia decisiva en los resultados del sumario. Al respecto, el dictamen N° 13.022, de 2010, ha señalado que se consideran trámites que tienen una influencia decisiva en el resultado del sumario administrativo, aquellos cuya omisión priva al afectado del derecho a defenderse oportunamente, como ocurre con la declaración del inculpado, la formulación y notificación de los cargos o de la sanción que se pretende aplicar, por lo que la infracción de las formalidades en el desarrollo de las aludidas actuaciones, al no producir indefensión, no obstan a la validez del proceso en estudio. En este contexto, es dable concluir que ninguna de las circunstancias anotadas precedentemente, tiene el carácter de esencial y, en consecuencia, debe desestimarse dicha alegación. Transcríbase a la Municipalidad de El Bosque. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República