Dictamen N° 42653/2012

N° 42.653 Fecha: 17-VII-2012 Mediante los oficios N°s. 472 y 321, ambos de 2012, las Contralorías Regionales de Antofagasta y de Coquimbo han remitido a este Nivel Central las presentaciones de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta y de la Municipalidad de Illapel, respectivamente, a través de las cuales estas solicitan la reconsideración de los informes finales indicados en el rubro, en lo que se refiere a las observaciones formuladas a través de ellos respecto del uso de los recursos otorgados en virtud de la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, atendida la entrada en vigencia de la ley N° 20.550, que modifica el texto legal antes mencionado. Solicitado informe al Ministerio de Educación mediante el oficio N° 5.833, de 2012, este no fue evacuado dentro de plazo, por lo que se procederá a emitir el presente pronunciamiento con prescindencia del mismo. Sobre el particular cabe señalar, como cuestión previa, que en los correspondientes acápites IV de los informes finales citados, se observó, en síntesis, que se utilizaron recursos provenientes de la mencionada ley N° 20.248, en fines diversos para los cuales fueron otorgados, situación que transgrede dicha normativa. En efecto, a través del artículo 1° de ese texto legal, se creó una subvención educacional denominada preferencial, destinada al mejoramiento de la calidad de la educación de los establecimientos educacionales subvencionados, que se impetrará por los alumnos prioritarios que allí se indican. Luego, el artículo 7°, inciso primero, de la misma ley, señala que para incorporarse al régimen de la subvención escolar preferencial, cada sostenedor deberá suscribir con el Ministerio de Educación un Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, por el establecimiento educacional correspondiente, el cual abarcará un período mínimo de cuatro años, que podrá renovarse por períodos iguales. Agrega el inciso segundo de esta norma, que mediante este convenio, el sostenedor se obligará, en lo que interesa, a presentar a la aludida entidad ministerial -y cumplir- un Plan de Mejoramiento Educativo, en conformidad con las directrices que señala. Por su parte, es necesario hacer presente que el artículo 6° del texto legal en comento enumera los requisitos que deben cumplir los sostenedores de los establecimientos educacionales a que se refiere el artículo 4° para que puedan impetrar el beneficio de que se trata, siendo relevante destacar aquel dispuesto en la letra e), según el cual deben destinar la subvención y los aportes que contempla esa ley a la implementación de las medidas comprendidas en el Plan de Mejoramiento Educativo, con especial énfasis en los alumnos prioritarios, e impulsar una asistencia técnico pedagógica especial para mejorar el rendimiento escolar de los alumnos con bajo rendimiento académico. De acuerdo con lo expuesto y en conformidad con la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 56.373, de 2011, los caudales percibidos por concepto de esta subvención estatal, si bien ingresan al patrimonio del ente receptor, este debe invertirlos en el cumplimiento de la finalidad educativa específica fijada por la ley, por lo que, en la especie, la procedencia legal de la utilización de los respectivos recursos dependerá del contenido específico del mencionado Plan de Mejoramiento Educativo a que se encuentre sujeto el establecimiento educacional de que se trate. Precisado lo anterior, es dable indicar que con fecha 26 de octubre de 2011, entró en vigencia la citada ley N° 20.550, cuyo artículo único, número 2, introdujo a la ley N° 20.248 el artículo 7° bis, el cual dispone, en lo pertinente, que el aludido Convenio de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa podrá ser renovado para cada establecimiento educacional cuando se cumplan, copulativamente, los requisitos que señala, debiendo anotar, en lo que interesa, aquel contemplado en la letra c), según el cual se exige haber gastado, a lo menos, un 70% de las subvenciones y aportes recibidos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6°, letra e), de la última ley aludida. Luego, el número 17 del mencionado artículo único agregó a la ley N° 20.248, en lo que importa, el artículo decimoquinto transitorio, en virtud del cual se establece que en la primera renovación de los aludidos convenios vigentes a la fecha de publicación de la ley N° 20.550 en el Diario Oficial -26 de octubre de 2011-, el porcentaje de gasto que deberá acreditarse para dar cumplimiento a lo dispuesto en la letra c) del artículo 7° bis -antes citado- será de, a lo menos, 50%. Agrega el inciso segundo de ese precepto, que para efectos del cálculo del cumplimiento de dicho porcentaje, se podrán considerar gastos hasta por un 15% de la subvención y aportes recibidos, en fines distintos a los establecidos en el respectivo convenio, siempre que se hayan utilizado hasta el 31 de agosto de 2011 y se hayan destinado de acuerdo a los usos previstos en el inciso primero del artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, del Ministerio de Educación. De la normativa señalada, aparece de manifiesto, por una parte, que el indicado artículo 7° bis establece, como presupuesto para acceder a la renovación del convenio de que se trate, un porcentaje mínimo de gasto -en el marco de los recursos otorgados en virtud de la ley N° 20.248- y, por otra, que en el caso específico de aquellos convenios que se pretendan renovar por primera vez después de la entrada en vigencia de la ley N° 20.550, es posible reducir dicho margen -de un 70%- a un 50%, dentro del cual se permite destinar un 15% a los fines que la norma indica, distintos a los establecidos en el aludido convenio. Pues bien, en relación con las solicitudes de reconsideración de los informes finales de la especie, cabe precisar, en primer término, que estos fueron emitidos a la luz del texto de la ley N° 20.248 vigente durante el período fiscalizado -1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011-, es decir, abarcan un lapso anterior a la data de entrada en vigencia de la ley N° 20.550, por lo que en las correspondientes observaciones que se formularon no se consideraron las modificaciones introducidas con posterioridad a ese texto normativo, en lo que interesa, por esa ley, tal como se dejara constancia en el Informe Final Consolidado N° 9, de 2012, emitido respecto al programa de fiscalización que nos ocupa. Luego, a través de ellos se observó el uso -por parte de las respectivas entidades de administración educacional- de los recursos otorgados en virtud de la ley N° 20.248, en finalidades distintas a las previstas en esta ley, tal como lo reconocen los organismos recurrentes, situación que contravino la normativa que regulaba la materia, según se ha indicado. Puntualizado lo anterior, corresponde referirse ahora al alcance del antes citado artículo decimoquinto transitorio en relación con el artículo 7° bis, de cuyo tenor es dable entender que, excepcionalmente, sólo en aquellos casos de la primera renovación de los Convenios de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, vigentes al 26 de octubre de 2011, y para efectos de dar cumplimiento al requisito contemplado en la letra c) del último precepto legal anotado, el legislador ha aceptado, por única vez, la posibilidad de que se acredite un porcentaje de gasto mínimo del 50% de los recursos obtenidos en virtud de la subvención de la especie, en conformidad con el aludido artículo 6°, letra e), siendo admisible que se haya destinado un 15% de ese monto, hasta el 31 de agosto de 2011, a los fines que la norma indica, distintos a los establecidos en el convenio. En este sentido, resulta útil añadir que el inciso cuarto del aludido artículo 7° bis, dispone que de no proceder la renovación de tales convenios -sea por no cumplirse los requisitos para ello o por renuncia expresa-, el sostenedor deberá acreditar el cumplimiento de todas las obligaciones generadas durante la vigencia del convenio expirado, así como el hecho de haber destinado la totalidad de las subvenciones y aportes recibidos a las medidas comprendidas en el Plan. Precisa que, en caso que dichos recursos no hubiesen sido destinados a la finalidad señalada, deberán ser restituidos, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o administrativa que corresponda. Como queda en evidencia, la referida modificación legal no pudo tener incidencia en las observaciones formuladas en los respectivos informes finales, emitidos con ocasión de la ejecución del programa de revisión de los recursos que otorga la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, por una parte, por referirse estos a un período fiscalizado anterior a su entrada en vigor y, por otra, por vincularse esta con la primera renovación de los convenios vigentes al 26 de octubre de 2011, materia que no fue objeto de dicho programa y que, por lo demás, no consta que se haya producido respecto a los sostenedores recurrentes. En efecto, es dable manifestar que las entidades ocurrentes se han limitado a formular diversas consideraciones por las cuales entienden que les sería aplicable la normativa que establece la excepción en comento, lo que, a su juicio y en consecuencia, implicaría dejar sin efecto los informes finales correspondientes, sin que hayan acompañado antecedentes fidedignos que den cuenta de que se encuentran en el supuesto que la norma prevé para que aquella opere, esto es, que han requerido la renovación del convenio respectivo bajo la vigencia de la ley N° 20.550 y que cumplen el resto de los requisitos pertinentes. Es posible corroborar el criterio expuesto a través de lo señalado en la historia fidedigna del establecimiento de la recién citada ley, toda vez que durante su tramitación -Informe de la Comisión de Hacienda en el Segundo Trámite Constitucional del Senado- se efectuó la indicación número 7, a través de la cual se propuso introducir un artículo segundo a dicho texto legal, en que se disponía, en relación con los fondos recibidos por concepto de subvención escolar preferencial, en el marco del convenio firmado por los municipios con el Ministerio de Educación: “…En consecuencia, decláranse ajustados a derecho todos los gastos en el sector educación que hubieren efectuado los municipios y corporaciones municipales con cargo a la subvención escolar preferencial de la citada ley, recibidas en el marco del Convenio firmado entre los municipios y el MINEDUC, hasta el monto señalado. Lo anterior no se considerará incumplimiento del convenio celebrado entre el sostenedor y el Ministerio de Educación.”, indicación que, en definitiva, fue retirada por sus autores. Del mismo modo, cabe tener presente que en la misma instancia de tramitación legislativa, consta que el Subsecretario de Educación, con ocasión de la discusión acerca de la conveniencia de especificar que el nivel de gasto a demostrar -para efectos del cumplimiento de los requisitos para proceder a la renovación de los mencionados convenios-, fuera, a lo menos, del 50%, dentro del cual se podría incluir un gasto de hasta un 15% en otros fines, hizo hincapié en que “Dicho 15%, (…), será sólo aplicable en relación con el 50% que la disposición transitoria en comento contempla, por esta única vez.”. Pues bien, según es posible advertir, la normativa en análisis solamente resulta aplicable a las situaciones expresamente previstas por el legislador y para el único efecto de rebajar el monto que se debe acreditar como requisito para acceder a la renovación de los convenios de que se trata, y no a la generalidad de los gastos efectuados con cargo a los recursos provenientes de la ley N° 20.248, toda vez que de haberlo así querido, lo debería haber explicitado claramente. Así, tratándose de una preceptiva especial, prevista para ser aplicable en una determinada oportunidad, no es dable aceptar que puedan verse afectadas por ella situaciones diversas, como las fiscalizaciones efectuadas por este Organismo de Control y sus consiguientes conclusiones, considerando que no se ha configurado el presupuesto que permite darle aplicación. En consecuencia, no corresponde dejar sin efecto las observaciones formuladas en los informes finales del rubro, relativas al uso de los recursos provenientes de la ley N° 20.248 en otros fines, por lo que se desestima la petición formulada en tal sentido. Por otra parte, la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Antofagasta ha solicitado que se den por subsanadas las observaciones que indica, formuladas en el citado Informe Final N° 31, de 2011, en atención a los argumentos que esgrime y antecedentes que acompaña, requerimiento que se analizará a continuación. En relación con la falta de rendición de cuentas de los gastos ejecutados con recursos provenientes de la subvención escolar preferencial correspondiente al año 2010, la corporación acompaña copias de certificados presuntamente emitidos por el Ministerio de Educación, que señalan que se cumplió con dicha obligación, los que no tienen firma ni timbre que validen su emisión, por lo que no resulta posible, en esta oportunidad, dar por subsanada la observación. En cuanto a la mención que efectúa la entidad recurrente acerca del cierre de la Escuela Pedro Aguirre Cerda F-95, no se advierte que el aludido informe final se haya referido a tal situación. Respecto a las observaciones formuladas a los gastos efectuados con fondos provenientes de la ley N° 20.248, para la contratación de la empresa Kimétrica Ltda. -por no encontrarse inscrita en el Registro Nacional de Asistencia Técnica Educativa-; para la compra de material de aseo; para la contratación de publicidad; para el pago de bonos y otros emolumentos al personal contratado que fue adscrito a los Programas de Mejoramiento Educativo de la subvención de que se trata; y para la adquisición de instrumentos de bandas de guerra y de artículos deportivos, la entidad recurrente manifiesta que procederá al reintegro de los fondos correspondientes, argumento que no permite dar por subsanados los reparos en comento, toda vez que no se ha verificado dicha devolución. Sobre la contratación de servicios de internet para los establecimientos de la comuna, se observó que estos incluyeron a la Escuela D-66, República de Italia, en circunstancias que dicho servicio no estaba contemplado en su plan de mejoramiento del año 2011, ante lo cual la corporación señala que aquel fue incluido a través de una posterior modificación a este último, argumento que fue planteado y analizado en el informe final de la especie, sin que la Sede Regional de Antofagasta diera por subsanada la observación, por cuanto dicha modificación sólo permite aceptar gastos de acciones consignadas en el citado plan, a partir de la fecha de su inclusión en el mismo, pero no ha podido aplicarse con efecto retroactivo. Pues bien, no habiendo acompañado la corporación, en esta oportunidad, nuevos antecedentes o efectuado otras argumentaciones que las ya planteadas, y considerando que la modificación a que alude rige hacia futuro, corresponde mantener la observación de la especie. En relación a la observación relativa a las contrataciones de personal de reforzamiento educativo y asistentes de aula, la entidad recurrente ha acompañado copia de los respectivos contratos de trabajo del personal mencionado, en los cuales se deja constancia de que fueron suscritos en conformidad con la ley N° 20.248. A este respecto cabe recordar que la Contraloría Regional estableció que estos requerimientos de personal docente y asistentes de aula se encontraban consignados en los respectivos planes y se ajustaron a las acciones contempladas en el área gestión del curriculum, concediendo a la corporación un plazo para que proporcionara los antecedentes que acreditaran que las mencionadas contrataciones se efectuaron conforme a la normativa en examen, esto es, no sólo que hayan sido contratados por un período específico, para la elaboración o ejecución del plan de mejoramiento educativo, en las áreas que la preceptiva establece, sino que deben seleccionarse de entre los inscritos en el Registro Nacional de Asistencia Técnica Educativa administrado por el Ministerio de Educación, lo que no consta de la documentación remitida en esta oportunidad, por lo que corresponde mantener dicha observación. En lo referente al reparo relativo a la diferencia constatada entre los fondos percibidos desde el Ministerio de Educación y aquellos mantenidos en la corporación por concepto de la subvención escolar preferencial, la entidad recurrente manifiesta que esos recursos serán debidamente reintegrados, previo análisis de todos los ingresos y gastos realizados el año 2011. Sobre este punto, se indicó en el informe final, que la entidad recurrente no aclaró documentalmente el destino de los fondos faltantes objeto de la observación, ordenándosele efectuar un análisis respecto de la suma observada por un monto de $ 397.288.624, en el plazo de 30 días, situación a la que dicha corporación no dio cumplimiento, por lo que debe mantenerse el reparo de que se trata, considerando que aún no ha acreditado la efectiva devolución de los montos objetados, lo que deberá realizar a la brevedad. En cuanto a la existencia de documentos caducos, lo que constituye una debilidad de control al no realizarse los ajustes a las disponibilidades de fondos de acuerdo a los principios de contabilidad generalmente aceptados, la corporación señala que se efectuó la correspondiente conciliación bancaria, según da cuenta el comprobante de traspaso emitido por esa entidad, de fecha 30 de noviembre de 2011. Al respecto, cabe precisar que la adopción de la señalada medida, debe entenderse sin perjuicio de la implementación de los sistemas de control pertinentes, lo que será verificado, según se señaló en el informe final de la especie, en futuras fiscalizaciones. En lo relativo al traspaso de fondos desde la cuenta corriente bancaria denominada “SEP” a otra cuenta corriente municipal, la corporación recurrente informa que los correspondientes recursos fueron reversados, según consta en el comprobante de egreso N° 00007083, de 2009, lo que permite levantar la mencionada observación, al encontrarse acreditada la correspondiente regularización. Por último, en lo que respecta a la falta de procedimientos de control de las subvenciones del Ministerio de Educación que se representó en el informe final, la corporación señala que se implementarán dichos procedimientos, situación que también se verificará en posteriores fiscalizaciones. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones expuestas, se levanta la observación a que se refiere el párrafo anteprecedente, reconsiderándose, en lo pertinente, el citado Informe Final N° 31, manteniéndose en su totalidad el resto de las observaciones allí formuladas, como asimismo las contenidas en el Informe Final N° 57, de igual año, de las Contralorías Regionales de Antofagasta y de Coquimbo, respectivamente. Finalmente, se ha estimado pertinente hacer presente al Ministerio de Educación que, en lo sucesivo, deberá dar estricto cumplimiento a los requerimientos e instrucciones de este Organismo Fiscalizador, considerando lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República