Dictamen N° 43174/2014

N° 43.174 Fecha: 13-VI-2014 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, la resolución Nº 14, de 2014, de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que nombra a don Francisco Javier Balcázar González en el cargo de Jefe de Departamento Técnico, grado 3 de la escala de fiscalizadores, de la planta directiva de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles. Por su parte, se ha dirigido a este Ente Fiscalizador la Directiva de la Asociación Nacional de Funcionarios de ese organismo, manifestando que en la especie se habría concursado el cargo de Jefe de Departamento de Informática, que no está contemplado en la estructura interna de la misma, fijada en el artículo 19 del decreto N° 174, de 1986, del ex Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que aprueba el reglamento orgánico de la mencionada entidad-, atendido lo cual el proceso resultaría contrario a derecho, por lo que solicita que se ordene la invalidación de dicho certamen y que se efectúe una auditoría en esa institución. Requerido su informe, ese servicio expresó, en síntesis, que el referido proceso se conformó a la normativa vigente y a las bases sancionadas para Éste. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 1° de la ley N° 19.148, que sustituye las plantas de personal de la citada superintendencia, contempla en su estamento directivo, la existencia de cuatro cargos de Jefe de Departamento Técnico, grado 3, de denominación genérica, esto es, sin atribuirles tareas específicas. Al respecto, es menester considerar que analizadas las pertinentes directrices, se aprecia que estas llamaron a concursar una de dichas plazas, lo que no obsta a que la autoridad le asigne al servidor que se nombre en dicho cargo genérico, cualquier labor propia de la planta a que pertenece, de acuerdo a lo precisado, entre otros, en el dictamen N° 50.502, de 2013, de este origen. Enseguida, y en lo relativo a que no se estaría dando cumplimiento a la estructura fijada en el citado artículo 19 del decreto N° 174, de 1986, es útil anotar que de conformidad con lo previsto en los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 2, de la Constitución Política, la creación de la estructura interna de un servicio público es una materia propia de reserva legal, criterio que ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su sentencia Rol N° 319, de 2001, y por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 71.173, de 2009, de esta procedencia, de manera que la nomenclatura esbozada en el texto reglamentario invocado, no tiene el efecto que pretenden atribuirle los peticionarios, por lo que debe descartarse esta alegación. A continuación, los recurrentes aducen que en la primera etapa, en el subfactor de formación educacional, las bases asignaron un puntaje mayor a los concursantes que poseen un título profesional vinculado a carreras del ámbito informático y/o tecnologías de la información, coartando con ello la carrera funcionaria de los ingenieros que no poseen esa especialidad, lo que a su juicio no es procedente, considerando que esa institución no fue creada para fiscalizar tales áreas. En torno a este tema, corresponde hacer presente que de acuerdo con el artículo 15 de la ley N° 18.575, el personal de la Administración se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará, entre otros aspectos, el ingreso, atendido lo cual, es el legislador el llamado a establecer las exigencias para la incorporación en un cargo público. En ese contexto, es menester señalar que en el artículo 2° de la mencionada ley N° 19.148, no se prevén requisitos especiales de ingreso para la plaza de jefe de departamento que se analiza, de modo que a su respecto solo es necesario cumplir aquellos generales establecidos en el artículo 12 de la ley N° 18.834. Expuesto lo anterior, es necesario hacer presente que, examinadas las bases administrativas, se aprecia que estas especifican que la evaluación de los postulantes se llevará a cabo en etapas sucesivas, y que para superar la primera fase se requiere reunir un mínimo de 15 puntos, resultado que no podría alcanzar una persona que no reuniera la formación educacional, estudios de especialización y capacitación previstos en esos lineamientos, pese a cumplir los requisitos genéricos del citado artículo 12 del Estatuto Administrativo -ya que, a lo más, podría obtener 8 puntos-, y que sí podía lograr quien estuviera en posesión de un título profesional, vinculado a carreras del ámbito informático y/o tecnologías de la información, al que se otorgan 12 puntos, ya que aunque no contase con estudios de especialización, igualmente se le asignan 3 puntos. Asimismo, el postulante debía acreditar la experiencia laboral que se detalla, con el fin de obtener el puntaje mínimo de 20 puntos para superar la segunda fase del concurso. En ese ámbito, la jurisprudencia de este origen, en sus dictámenes N°s 69.718, de 2010, 80.973, de 2012, y 6.142, de 2014, ha concluido que, si bien la autoridad, al momento de fijar las pautas administrativas, tiene la facultad de atribuir una mayor valoración a aquellas circunstancias, características o aptitudes que respondan a sus necesidades, las que deben ser generales, y no particularizadas, para seleccionar al postulante más idóneo, en caso alguno pueden pedirse requisitos adicionales o diversos de los contemplados por el legislador, de tal modo que signifiquen la exclusión de los concursantes que no cumplan con ellos o que sea posible suponer que están dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas, por cuanto dicho proceder vulneraría los derechos consagrados en el artículo 19, N° 2° y 17°, de la Constitución Política, que impiden a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes. En consecuencia, considerando la ponderación que esas bases concursales contemplan para la primera etapa, una persona que solo satisfaga los indicados requerimientos legales, únicamente pudo lograr 8 puntos, es decir, menos que la nota mínima para pasar a la siguiente, la que tampoco podría aprobar si no reunía la experiencia que ella exige, se infiere que tales parámetros se transformaron en exigencias adicionales para la obtención de ese cargo público, infringiéndose con ello lo dispuesto en la normativa constitucional y legal citada. En las condiciones anotadas, es dable concluir que en el concurso de la especie se ha incurrido en el vicio antes descrito, resultando necesario que a la brevedad se deje sin efecto el acto administrativo que lo afina, para luego efectuar una nueva convocatoria y elaboración de las pautas respectivas, sin perjuicio de los demás trámites posteriores que correspondan, procedimiento que debe efectuarse con estricto cumplimiento de la preceptiva y jurisprudencia señaladas. En mérito de lo expuesto se representa el instrumento señalado. Transcríbase a los peticionarios y al, Área de Personal de la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República