Dictamen N° 71173/2009

N° 71.173 Fecha: 23-XII-2009 La Dirección Nacional de Gendarmería solicita que esta Contraloría General reconsidere el dictamen N° 62.402, de 2008, en la parte en que éste concluye que no se ajustó a derecho la resolución exenta N° 2.989, de 2007, de dicho Servicio, por cuanto en ella se ordena el funcionamiento de una nueva Subdirección, distinta de las que prevé la ley orgánica de esa Institución, fijándole funciones ejecutivas que son propias de las unidades de ese nivel, infringiendo con ello los preceptos constitucionales y legales que ese pronunciamiento indica. Al efecto expone, que el artículo 65, inciso cuarto, N° 2, en relación con el 63, N° 14, ambos de la Constitución Política, reservarían a la ley exclusivamente la creación y supresión de servicios públicos y la determinación de sus atribuciones, materias a las cuales no se referiría la citada resolución exenta y que, asimismo, de lo ordenado en el artículo 38 de la Carta Fundamental y en las disposiciones de la ley N° 18.575 que señala, además de los asuntos ya indicados, sólo sería materia de ley, en lo que interesa, el establecimiento de la organización básica de la Administración Pública, quedando los demás aspectos inherentes a dicha organización entregados a las regulaciones administrativas. Añade el peticionario que conforme a los artículos 3° y 32 del mencionado texto legal corresponde a los Jefes de Servicio fijar la organización interna del respectivo organismo, y que la Ley Orgánica de Gendarmería, fijada por el decreto ley N° 2.859, de 1979, habilita al Director Nacional de esa Institución para dictar resoluciones tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio, las cuales bien pueden referirse a su organización o estructura interna. Destaca, enseguida, que la citada ley N° 18.575 “se encuentra dentro de la categoría de ‘leyes de bases’, en oposición a lo que la doctrina denomina ‘leyes reglamentarias’, por lo que su contenido debe limitarse a los aspectos principales de la materia, dejando su desarrollo posterior a la competencia de la potestad reglamentaria” y que, a su juicio, la resolución en comento se ajustaría al marco fijado por la Constitución y por ese texto legal además de respetar las limitaciones derivadas tanto de la Ley de Presupuestos del Sector Público, como de la propia ley orgánica de Gendarmería de Chile, y también la jurisprudencia administrativa sobre el particular. Aduce, también, que el artículo 7° de la ley N° 19.553, sobre incremento por desempeño colectivo, reconocería niveles organizativos distintos a los establecidos en la ley N° 18.575, cuya definición corresponde efectuar al Jefe Superior del Servicio, y que la Subdirección Operativa creada por la resolución objetada por esta Contraloría General constituye precisamente un “equipo, unidad o área de trabajo” en los términos de dicha ley. Por último expresa que comparte el criterio contenido en el dictamen que impugna, “en orden a que no corresponde que una Resolución entregue a la Subdirección Operativa que se crea, una parte de las funciones que están radicadas directamente por la ley en el Departamento de Seguridad”, lo cual podría subsanarse dictando el pertinente acto administrativo modificatorio. Acerca de la petición en estudio, emitió su opinión, a solicitud de esta Entidad Fiscalizadora, la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, cuyas presentaciones se atendieron mediante el dictamen recurrido, haciendo presente que la citada resolución exenta “importa la creación de una unidad con características y funciones que se apartan de la legalidad y escapa absolutamente de los propósitos, para los cuales se crean las unidades al interior de las reparticiones públicas” y que lo anterior es grave “considerando que la superioridad del servicio, no puede ejercer otras funciones que aquellas que constitucional y legalmente le competen”, por lo cual solicita que se ordene al Director Nacional de Gendarmería de Chile, el cumplimiento inmediato del dictamen recurrido. Ahora bien, analizando los planteamientos que formula la Dirección General de Gendarmería de Chile y luego de un nuevo y detenido estudio acerca del particular, esta Entidad Fiscalizadora ha concluido que no corresponde modificar el pronunciamiento en el cual incide la presentación. Al respecto debe anotarse, en primer término, que, contrariamente a lo que sostiene el peticionario, el artículo 65, inciso cuarto, N° 2, de la Constitución Política, norma que en relación con su artículo 63, N°14, contiene materias que son propias de ley, al referirse a la creación de servicios públicos y a la determinación de sus funciones, comprende naturalmente en el ámbito de la ley la modificación de los elementos esenciales de dichos servicios, entre los cuales se cuenta la estructura de los mismos, es decir las partes o unidades fundamentales con que éstos han sido formados y su distribución. En este sentido, es del caso señalar que si la Constitución ha entregado a la ley la creación de un servicio, no puede concebirse que una vez verificada ésta pudiera cambiarse la configuración del mismo prevista en el respectivo texto legal, a través de la dictación de actos administrativos, pues tal situación obviamente importaría eludir esa reserva legal. Por otra parte, acerca del alcance que el recurrente asigna al artículo 38 de la Carta Suprema, -en cuanto dispone que una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública- en relación con los preceptos de la ley N° 18.575 que indica, cabe precisar que al tenor de tales normas el ámbito de la actividad reglamentaria de la Administración debe limitarse a la articulación específica de la organización básica que corresponde definir a la ley. En este orden de ideas, las unidades que reglamentariamente pueden disponerse para el cumplimiento de tareas concretas dentro del marco de funciones prefijado por la ley, deben necesariamente ubicarse al interior de la estructura determinada por la preceptiva legal orgánica que corresponda, siendo, por tanto, improcedente que por esta vía se amplíe dicha estructura con la incorporación de nuevas unidades del mismo nivel de las previstas por la ley. De esta manera, las atribuciones del Director Nacional de Gendarmería de Chile contempladas en el artículo 6°, N°s 1, 2 y 7, del decreto ley N° 2.859, que le permiten dirigir y planificar el servicio, y dictar las resoluciones e impartir las instrucciones necesarias para su adecuado funcionamiento, de ningún modo podrían importar una autorización legal para cambiar la estructura básica de ese organismo establecida en el antedicho decreto ley. El recién mencionado texto legal fija en su Título II la estructura orgánica de Gendarmería de Chile, estableciendo, en su artículo 4°, que ella está conformada por la Subdirección Administrativa, la Subdirección Técnica, la Escuela de Gendarmería de Chile del General Manuel Bulnes Prieto, la Central de Apoyo y las Direcciones Regionales, de modo que, conforme a lo expresado, las unidades internas que se creen en esa Institución deben respetar esta definición legal, la cual, no es conciliable con la incorporación de una Subdirección Operativa equivalente a las mencionadas subdirecciones, tal como lo hace la aludida resolución exenta N° 2.989, de 2007. Por último, cabe manifestar que tampoco habilita para disponer una medida de esta naturaleza lo previsto en el artículo 7°, letra a), de la ley N° 19.553 –que aduce el recurrente- en orden a que la definición de los equipos, unidades o áreas de trabajo, para los efectos de la aplicación del incremento por desempeño colectivo, es efectuada por el Jefe Superior del Servicio, toda vez que dicha fijación tampoco puede contravenir los preceptos constitucionales y legales antes referidos. En mérito de lo expuesto se desestima la solicitud de reconsideración planteada por la Dirección Nacional de Gendarmería y, por ende, se confirma en todas sus partes el dictamen N° 62.402, de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República