Dictamen N° 80973/2012

N° 80.973 Fecha: 31-XII-2012 Se han remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, las resoluciones N°s 2.953, 2.954, 2.955, 2.956, 2.957, 2.958, 2.959, 2.960, 2.961, 2.962, 2.963, 2.964 y 2.965, de 2012, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas,que nombran a las personas que indican en diversos cargos de jefe de departamento de la planta directiva de dicho organismo. Por su parte, don Antonio Jiménez Silva, en su calidad de Presidente de la Federación de Funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, y otros servidores de esa Subsecretaría, se han dirigido a esta Entidad Fiscalizadora impugnando los concursos desarrollados para proveer las aludidas plazas de jefatura, correspondientes al tercer nivel jerárquico. Requerido su informe, la señalada repartición rechaza las alegaciones planteadas por los recurrentes, aduciendo, entre otros motivos, que dichos procesos debían someterse a la norma general establecida en el inciso final del artículo 14 de la ley N° 18.834, pues, al tratarse de una institución recién creada, con su respectiva nueva planta, la primera provisión de cargos debía efectuarse mediante concursos públicos, discrepando de los requirentes, quienes exponen que dichas jefaturas son de aquellas que regula el artículo 8° del referido texto estatutario, por lo que su selección debía ajustarse a las reglas estipuladas en esa preceptiva. Al respecto, cabe advertir que el reseñado inciso final del artículo 14 del Estatuto Administrativo contiene una regla de carácter general, según la cual en los casos en que se creen nuevos cargos de carrera o se fijen nuevas plantas de personal que los incluyan, tal como efectivamente ocurrió con la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, la primera provisión de dichos empleos se hará siempre por concurso público. Por su parte, de acuerdo a lo señalado en el citado artículo 8°, los cargos de jefes de departamento son de carrera y se encuentran sometidos a las reglas especiales que dicha norma establece, siendo dable destacar, entre ellas, la prevista en su letra d), que dispone que la permanencia en tales plazas es de tres años y mientras se esté calificado en lista N° 1 y la establecida en su letra a) en cuanto contempla que su provisión debe hacerse mediante concursos en los que podrán participar funcionarios de todos los ministerios y servicios regidos por ese estatuto, que cumplan con los respectivos requisitos generales y, además, con los especiales que menciona. Sobre la materia, es menester señalar que si bien los cargos de jefes de departamento son de carrera y, por lo mismo, pudiera pensarse que deben ser provistos por concurso público si son de reciente creación, lo cierto es que la ley N° 19.882, luego de excluir a esas jefaturas de aquellas que poseían la condición de exclusiva confianza -mediante la pertinente modificación al artículo 7° de la ley N° 18.834-, las sometió -en el artículo 7° bis, actual 8°, de esta última preceptiva-, en lo que interesa destacar, a un régimen especial de designación concursal, cuyo objetivo fue incorporar esos empleos a la carrera funcionaria, pero sin limitar el universo de candidatos al respectivo organismo, sino que ampliándolo al personal de todos los ministerios y servicios regidos por ese cuerpo estatutario. En este orden de ideas, no resulta atendible que el particular régimen de designación de las referidas plazas de jefaturas de departamento no sea aplicado cuando deban ser provistas por primera vez luego de su creación, debiendo en este caso primar lo dispuesto en el aludido artículo 8° estatutario, en atención a su carácter especial en relación con la regla general del inciso final del artículo 14 del mismo texto normativo. A continuación, los reclamantes manifiestan que las bases, al establecer requisitos denominados deseables, fijaron exigencias para los rubros de formación académica, experiencia y competencias que, en la práctica, responderían a los perfiles de quienes desempeñan los cargos concursados en calidad de suplentes, lo que implicaría un acto discriminatorio. Sobre el particular, se debe hacer presente, en concordancia con lo resuelto en el dictamen N° 69.718, de 2010, de este origen, que si bien la autoridad puede, al momento de establecer las pautas de un concurso de selección de personal, atribuir una mayor valoración a aquellas circunstancias, características o aptitudes que respondan a las necesidades del cargo, las que, en todo caso, deben ser generales, y no particularizadas y, en definitiva determinarán al o los postulantes más idóneos, ello, en caso alguno puede llegar a configurar el establecimiento de requisitos adicionales o diversos de los contemplados por el legislador, de tal forma que signifiquen la exclusión, durante el proceso de selección, de los concursantes que no cumplan con ellas, o que pueda suponerse que están dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas. En este contexto, es forzoso manifestar que conforme a lo prescrito en el artículo 2º, N° 2, del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, sobre requisitos para el ingreso y promoción a las plantas y cargos de la citada Subsecretaría, para acceder a un empleo de jefe de departamento se requiere poseer un título profesional de una carrera de a lo menos 10 u 8 semestres de duración y una experiencia laboral mínima de tres o cinco años, respectivamente, en el sector público o privado. Expuesto lo anterior, es necesario hacer presente que las bases administrativas de los concursos en cuestión especifican que la evaluación de los postulantes se llevará a cabo en etapas sucesivas, siendo menester añadir que en ellas se establece, por una parte, que para superar la Etapa II se requiere reunir un mínimo de 21 puntos y, por otra, que en esa fase, en el rubro “Título profesional” del subfactor “Estudios y cursos de formación educacional y capacitación”, se otorgan 20 puntos a quien posea esa clase de diploma y 50 a quien tenga alguno de los que se estiman como deseables. Asimismo, en los mencionados lineamientos para esa etapa, en el subfactor “Experiencia laboral”, no se concede puntaje a aquella de carácter general, que es la que exige el pertinente decreto con fuerza de ley, ya que sólo se valoran los desempeños en cargos similares a los concursados o en el área específica a la que se postula, ya sea en el sector público o privado. En consecuencia, considerando la ponderación de un 60% que esas bases concursales contemplan para el primero de los subfactores individualizados, una persona que sólo satisfaga los requerimientos legales para el cargo de jefe de departamento en esa Subsecretaría, únicamente pudo lograr 12 puntos, es decir, menos que la nota mínima para pasar a la siguiente etapa, de lo que se infiere que los requisitos y condiciones señalados como deseables en las bases, se transformaron en una exigencia adicional para la obtención de un cargo público, vulnerándose con ello lo dispuesto en el artículo 19, número 17, de la Carta Fundamental, que asegura la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Constitución y las leyes. Asimismo, conviene agregar que, en lo que atañe al segundo subfactor antes referido, para poder superar la etapa examinada el aspirante que tenga un diploma profesional de 10 semestres de duración, y que no sea de las carreras deseables, debería, a lo menos, poseer una experiencia laboral en el ámbito privado de 5 años, en cargos similares al que pretende acceder o en el área a que se refiere el certamen específico, no obstante que, como ya se anotó, el texto legal exige para quien posee ese tipo de título, sólo tres años de experiencia laboral general. En este contexto, se advierte que en atención al número, tenor y valorización que se otorga a los requisitos deseables de la aludida Etapa II, éstos se transformaron en condiciones que excluyeron del certamen a los postulantes que sólo cumplían las exigencias legales para ejercer las plazas concursadas y, además, dado que en la mayoría de ellas fueron seleccionados quienes las servían como suplentes, permiten suponer que aquellas fueron dirigidas a obtener la nominación de personas determinadas. Luego, los peticionarios cuestionan el accionar del jefe de la División de Presupuestos y Finanzas quien, según señalan, junto con actuar como representante del servicio ante la empresa consultora que prestó asesoría técnica en el certamen, integró el comité de selección, en circunstancias que dos de las personas que resultaron seleccionadas, además de haberse desempeñado como suplentes en los cargos en que fueron electos, trabajaron anteriormente con él en una municipalidad, lo que afectaría la transparencia del proceso. Al respecto, es necesario destacar que el artículo 62 de la ley N° 18.575, en su número 6, dispone que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa, entre otras conductas, la de participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, caso en el cual el funcionario involucrado deberá abstenerse de intervenir, informando a su superior jerárquico la implicancia que le afecta. Sobre ello, esta Entidad de Control ha precisado, en sus dictámenes N os 9.722 y 25.336, ambos de 2012, entre otros, que el aludido principio de probidad tiene por objeto impedir que las personas que desempeñan cargos públicos puedan ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun cuando aquel sea solo potencial, para lo cual deberán cumplir con el antedicho deber de abstención. De lo anterior se colige, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 68.808, de 2011, de este origen, que ante circunstancias que pudieran haber comprometido la imparcialidad con la que debió actuar el mencionado jefe de división en las decisiones del proceso de selección, procedía que se hubiera inhabilitado de intervenir en cualquier acto que se relacionara con el concurso, cuestión que, por cierto, se deberá tener presente en lo sucesivo. Finalmente, cumple con manifestar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto Administrativo, y en armonía con lo resuelto por este Organismo de Control, entre otros, en sus dictámenes N os 35.677, de 2002 y 3.612, de 1990, compete al Ministro de Defensa efectuar los nombramientos del personal de esa Cartera de Estado, y no al Subsecretario para las Fuerzas Armadas, quien suscribió las resoluciones que se cuestionan. En consecuencia, este Órgano Fiscalizador representa los actos administrativos individualizados en el rubro, en atención a que las pautas de cada uno de los concursos que dieron origen a las designaciones contenidas en ellos no se han ajustado a derecho, y dado que dichos instrumentos no fueron emitidos por la autoridad competente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República