Dictamen N° 69718/2010

N° 69.718 Fecha: 9-XI-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General, por una parte, doña Elena Salazar Lázaro, y por otra, don Julio Cifuentes Fernández y don Sergio Cea Cienfuegos, en representación de don Alejo Palma Poblete, doña Doris Anacona Caballero, don Miguel Ángel Carvajal Alanoca y don Juan Carlos Soto Ávalos, para solicitar, en síntesis, la reconsideración de lo resuelto mediante el oficio N° 927, de 2010, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, y una nueva revisión de las bases administrativas de los certámenes que indican, atendidas las consideraciones que exponen en sus presentaciones. Sobre el particular, cabe precisar que mediante el indicado oficio N° 927, de 2010, la citada sede regional representó la ilegalidad de las resoluciones N os 30, 31, 88, 89, 90, 91, 92 y 93, de 2009, del Gobierno Regional de la Región de Arica y Parinacota, que dispusieron los nombramientos de las personas y en los cargos que en ellas se indican, entre otros, de los recurrentes, al término de los concursos públicos de ingreso a la Planta del mencionado Servicio, convocados mediante las resoluciones exentas N os 1.309 y 1.479, ambas de 2009, de ese origen, por estimar que las pautas administrativas de dichos certámenes no se ajustaban a derecho ni a la jurisprudencia vigente. En efecto, esa Contraloría Regional advirtió que las bases concursales de ambos procesos de selección optaron por llevar a cabo la evaluación de los postulantes en etapas sucesivas, es decir, que sólo la obtención de la puntuación mínima de cada fase permitía a los participantes avanzar a la siguiente, observando enseguida que, tratándose de la primera etapa, el comité de selección estableció requisitos no previstos por el legislador para servir las plazas respectivas, de tal modo que los participantes que no los reunieran, no obtendrían el puntaje suficiente para continuar a la segunda fase, lo que no resulta procedente, tal como lo ha sostenido esta Entidad Fiscalizadora en los dictámenes N os 48.499, de 2006, 15.329, de 2008 y 70.556, de 2009, entre otros, ya que la autoridad administrativa no puede imponer condiciones para el desempeño de un empleo público, que no se encuentren previstas en la Carta Fundamental o en las leyes, pues de hacerlo, contravendría el principio de juridicidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política. Puntualizado lo anterior, cabe en primer término hacerse cargo de la reclamación formulada por doña Elena Salazar Lázaro, quien postuló al cargo grado 18 de la Planta Administrativa del Servicio y, en síntesis, argumenta que las bases del certamen convocado para proveerlo, aprobadas mediante la indicada resolución exenta N° 1.309, de 2009, cumplirían con la normativa aplicable, toda vez que, en su opinión, cualquier participante que hubiera obtenido los puntajes mínimos en cada uno de los subfactores de la primera etapa, habría podido reunir los 20 puntos requeridos para aprobarla y avanzar a la siguiente. A este respecto, debe manifestarse que de acuerdo a lo establecido en el punto 3.8, en relación con el punto 5.3.2, de los referidos lineamientos concursales, en la primera fase obtendrían 15 puntos en el subfactor de estudios quienes acreditaran el título de secretaria administrativa, ejecutiva, ejecutiva bilingüe, ejecutiva computacional o similar, estimados como deseables, mientras que quienes demostraran estudios en otras áreas alcanzarían el mínimo de 10 puntos, sin considerar que, para dicho empleo, el artículo 2° de la ley N° 19.379, que fija Plantas de Personal de los Servicios Administrativos de los Gobiernos Regionales, sólo exige contar con licencia de educación media o equivalente, de manera que, quien únicamente cumpliera con el requisito previsto por la señalada ley, no podría haber alcanzado el mínimo de 20 puntos necesario para acceder a la etapa siguiente. Como puede advertirse, y a diferencia de lo sostenido por la mencionada recurrente, las bases administrativas del concurso en comento resultan contrarias a derecho, al fijar un puntaje mínimo de 20 puntos para superar la indicada fase, para cuya obtención los postulantes debían acreditar condiciones no previstas por el legislador como requisitos para servir el indicado empleo, transformando de esta manera la postulación de aquéllos que no las reunieran en una simple formalidad, proceder que vulnera las garantías individuales contempladas en el artículo 19, números 2° y 17°, de la Constitución Política, que impiden a la autoridad establecer diferencias arbitrarias, y aseguran la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otras exigencias que las que impongan la Carta Fundamental y las leyes, como asimismo, el ya citado principio de juridicidad, criterio que resulta conforme con lo sostenido en los dictámenes N os 15.951, de 2001, 48.870, de 2005 y 13.123, de 2006, entre otros, de esta Entidad Contralora. Por su parte, don Julio Cifuentes Fernández y don Sergio Cea Cienfuegos, en la representación que invisten, estiman asimismo que las referidas bases administrativas se ajustaron a derecho y cumplieron con lo dispuesto en el artículo 2° de la ley N° 19.379, como también las disposiciones del decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el Reglamento de Concursos del Estatuto Administrativo, particularmente lo previsto en su artículo 5°, inciso segundo, en cuya virtud las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación. De este modo, los reclamantes sostienen que ha sido la Contraloría Regional de Arica y Parinacota la que, a través de su pronunciamiento jurídico, ha vulnerado las citadas garantías individuales, al desconocer la indicada normativa reglamentaria y la propia jurisprudencia de esta Entidad Contralora que le ha reconocido a la autoridad administrativa plenas facultades para establecer factores de mérito a ponderar, sin que lleguen a configurar la fijación de requisitos adicionales o diversos a los previstos por el legislador. A este respecto, es dable señalar que, si bien es efectivo que conforme a la normativa citada y pronunciamientos emanados de este Organismo de Control, la superioridad se encuentra facultada para evaluar y otorgar mayor puntaje a aquellos candidatos que reúnan condiciones o aptitudes que se estiman deseables para el cumplimiento de una función determinada, en ningún caso puede excluir del proceso a los participantes que no cumplan esas exigencias, entendiendo, por cierto, que reúnen los requisitos fijados por el legislador para el desempeño del respectivo empleo, tal como habría acontecido en la especie. En efecto, analizadas las pautas del concurso a que se opusieron los representados de los recurrentes, aprobadas mediante la ya citada resolución exenta N° 1.309, de 2009, se observa, en primer lugar, que respecto de los cargos grados 6 y 7 de la Planta Profesional, a que postularon don Alejo Palma Poblete y don Miguel Ángel Carvajal Alanoca, para poder aprobar la primera fase con el puntaje mínimo fijado en el punto 5.3.1, de las referidas pautas en el factor “Estudios y cursos de especialización y experiencia laboral”, los concursantes debían poseer, además del título profesional, las capacitaciones y la experiencia laboral acreditada previstas como deseables en los puntos 3.3 y 3.4, de los mismos lineamientos, en circunstancias que el artículo 2° de la ley N° 19.379 sólo exige contar con un título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres o cuatro años de duración, en su caso, otorgado por una universidad o un instituto profesional del Estado o reconocido por éste. En ese entendido, no resulta procedente que quienes hayan logrado demostrar el cumplimiento del requisito legal recién señalado, fueran marginados en la primera fase del certamen por no satisfacer aquellas condiciones estimadas como deseables por la superioridad, sin perjuicio de que ellas hubieren otorgado a los postulantes que las acreditaren, un mayor puntaje en el rubro respectivo. Lo mismo acontece tratándose del cargo grado 13 de la Planta Técnica al que postuló doña Doris Anacona Caballero, por cuanto, para obtener el puntaje mínimo fijado en el punto 5.3.2, de los lineamientos concursales en análisis, para el factor “Estudios, cursos de capacitación y experiencia laboral”, los postulantes debían poseer, además de los estudios a que allí se alude, capacitación o especialización acreditada en la Plataforma Electrónica de Chile Compra, Sistema de Información Financiera del Estado (SIGFE), Estatuto Administrativo, ley N° 20.285, Curso de computación, y Experiencia Laboral acreditada de al menos 3 años de desempeño en el área de adquisiciones con manejo de portal Chilecompra, sin considerar que el único requisito establecido por el legislador para ese empleo es contar con un título otorgado por un instituto o un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste, o título otorgado por un establecimiento de educación media técnico profesional, o haber aprobado a lo menos cuatro semestres de una carrera profesional impartida por una universidad o un instituto profesional del Estado o reconocido por éste. Por su parte, en el caso del cargo grado 19 de la Planta de Auxiliares al que postuló don Juan Carlos Soto Ávalos, los lineamientos exigieron, en el subfactor de estudios, contar con Licencia de Enseñanza Media y licencia de conducir clase B, mientras que conforme al artículo 2° de la ley N° 19.379, sólo se requiere haber aprobado la educación básica, y para los cargos de los grados 19 y 20, tener licencia de conducir clase A, para quienes se desempeñen como conductores de vehículos motorizados. Asimismo, se señaló como deseable, poseer capacitación o especialización acreditada en primeros auxilios, manejo en alta montaña, orientación y prevención de riesgos, mecánica básica, y experiencia laboral acreditada de al menos 3 años de desempeño como chofer/estafeta, conocimientos prácticos cuya posesión debía ser acreditada por los candidatos para alcanzar el puntaje mínimo de 20 puntos señalado para superar la primera etapa. Como se advierte, las pautas concursales en análisis previeron, por una parte, requisitos diversos a los establecidos en la citada ley N° 19.379 para el estamento auxiliar en lo que atañe al tipo de licencia de conducir y, por otra, fijaron condiciones de capacitación o especialización no exigidas por el legislador para esos empleos, lo que resultó determinante para eliminar del certamen a postulantes que cumplían con la formación educacional exigida por la ley N° 19.379 para ocupar la plaza concursada. De esta manera, contrariamente a lo expresado por los interesados, la sede regional, al objetar la legalidad de las bases concursales a que se ha hecho referencia, no sólo no ha desconocido sino que ha dado aplicación a la abundante e invariable jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, que sostiene que si bien la autoridad puede, al momento de establecer las pautas administrativas, atribuir una mayor valoración a aquellas circunstancias, características o aptitudes que respondan a sus necesidades, las que, en todo caso, deben ser generales, y no particularizadas, y en definitiva determinarán al o los postulantes más idóneos, con ello, en caso alguno puede llegar a configurar el establecimiento de requisitos adicionales o diversos de los contemplados por el legislador, de tal forma que signifiquen la exclusión, durante el proceso de selección, de los concursantes que no cumplan con ellas o que pueda suponerse que están dirigidos a obtener la nominación de una o más personas determinadas. Ahora bien, con respecto a lo argumentado por los señores Cifuentes y Cea, en cuanto a que este Ente de Control no habría objetado las bases de otros procesos concursales ya afinados, cuyos términos serían de un tenor parecido a los de las que ahora se objetaron, cabe hacer presente que lo actuado respecto de otras designaciones debe entenderse en el contexto de aquéllas, lo que no es reproducible a situaciones similares. Por lo tanto, el estudio de legalidad de las pautas concursales que ahora se examinan, ha de realizarse en forma estricta, de modo tal que si ellas adolecen de vicios de legalidad, deben, necesariamente, ser representadas, procediendo desestimar también esta alegación. Por consiguiente, atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General estima que no existen antecedentes que permitan reconsiderar lo resuelto mediante el oficio N° 927, de 2010, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, toda vez que las bases administrativas de los concursos públicos de ingreso a la Planta del Gobierno Regional de la citada región, aprobadas por medio de la resolución exenta N° 1.309, de 2009, del aludido organismo, no se ajustaron a la normativa y jurisprudencia vigentes sobre la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República