Dictamen N° 33465/2013

N° 33.465 Fecha: 30-V-2013 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores José Orellana Yáñez y Florentino Valenzuela Durán, ambos exconcejales de la Municipalidad de Padre Hurtado, solicitando un pronunciamiento acerca de las irregularidades en la adquisición de un terreno por parte de esa entidad edilicia en la comuna de El Tabo, en atención a que, si bien el alcalde puso en tabla esa materia para la sesión ordinaria del concejo que indican, no presentó antecedentes suficientes para su análisis, no obstante lo cual requirió la aprobación inmediata de ese órgano colegiado, sin que, además, presentara la tasación comercial respectiva, ni llamara a la licitación pública correspondiente. Añaden los recurrentes, que la aludida adquisición no estaba respaldada con los fondos necesarios dentro del presupuesto municipal 2012, sino que se debía aprobar a cuenta del superávit del año anterior, sin estar este reconocido en el presupuesto vigente a esa fecha. Requerida al efecto, la referida entidad edilicia ha informado que la adquisición del mencionado terreno -para fines recreacionales de los habitantes de la comuna-, fue aprobada por la mayoría de los concejales en ejercicio, previa tasación del terreno, suscribiéndose el respectivo contrato de compraventa, agregando que dicha compra se efectuó con cargo al presupuesto municipal del año 2012, luego de aprobarse la distribución del saldo inicial de caja de ese municipio. Sobre el particular, cabe señalar que entre las atribuciones esenciales de las municipalidades, se encuentra la de adquirir bienes inmuebles, la que le corresponde ejercer al alcalde con acuerdo del concejo y para cuyo efecto son aplicables las normas del derecho común, conforme con lo dispuesto en los artículos 5°, letra f), 33 y 65, letra e), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Ahora bien, en lo que respecta a la falta de entrega de antecedentes al concejo, por parte del alcalde, relativos a la aludida adquisición, cabe indicar que según lo indicado por la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 15.388, de 2005; 22.737, de 2011; y 67.470, de 2012, esa autoridad edilicia debe proporcionarle a dicho órgano colegiado toda la información necesaria para adoptar su acuerdo en forma oportuna, es decir, con la debida anticipación, para una adecuada e informada toma de decisiones y, además, los concejales pueden y deben discernir libremente al tomar su decisión de dar o no su aprobación a las materias que en conformidad a la ley se someten a su votación. En relación con lo anterior, de los antecedentes tenidos a la vista, por una parte, no consta que la información antes aludida se haya otorgado en los términos expuestos, de modo que esa entidad edilicia deberá procurar, en lo sucesivo, arbitrar las medidas tendientes a que tales situaciones no acontezcan y, por la otra, no se advierte que el alcalde haya presionado al concejo para la adopción del referido acuerdo, como señalan los recurrentes. Luego, en lo que respecta a la necesidad de efectuar una licitación pública para la compra en comento, es necesario tener presente que, según lo preceptuado en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en lo pertinente, los contratos administrativos -entre los que se encuentran aquellos de compraventa de inmuebles, de acuerdo a lo precisado por el dictamen N° 57.215, de 2006, de este origen-, se celebrarán bajo la modalidad de propuesta pública, en conformidad a la ley, sin perjuicio de recurrir a la licitación privada, previa resolución fundada que así lo disponga, y al trato directo, cuando la naturaleza de la negociación lo requiera. Acorde con la norma antes citada, el trato directo constituye una norma de excepción al sistema de propuesta pública, procediendo su aplicación solo en aquellos casos en que así lo dicta la propia naturaleza de la operación que se pretende realizar, motivo por el cual su utilización y justificación deben necesariamente constar en una resolución formal, siendo indiferente que esta sea un documento dictado en forma previa a la contratación o que dicha justificación se consigne en el mismo acto administrativo que aprueba el contrato (aplica dictámenes N°s. 57.215, de 2006, y 61.442, de 2012, de este origen). Además, según lo ha manifestado la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 69.864 y 74.143, ambos de 2012, y 9.726, de 2013, se requiere una comprobación efectiva y documentada de las razones que motivan la procedencia del trato directo. En este contexto, de la documentación acompañada, no consta que la mentada adquisición haya sido sometida a un proceso de licitación pública, sino que ha sido el resultado de un procedimiento de contratación directa, pero sin haberse dictado un instrumento previo en el cual se justificara la utilización de este último mecanismo. Luego, se advierte que el 20 de enero de 2012 se celebró un contrato de compraventa entre don Eduardo Fuenzalida Alcaide y la Municipalidad de Padre Hurtado, representada por su alcalde, respecto de un inmueble ubicado en la comuna de El Tabo, sin que conste que haya sido sancionado mediante un acto administrativo formal. Enseguida, en cuanto a la ausencia de tasación comercial a que aluden los recurrentes, es dable señalar que en el entendido que la contratación directa constituye un mecanismo de excepción en nuestro ordenamiento, tratándose de adquisiciones de inmuebles por parte de un organismo de la Administración del Estado, a fin de determinar el precio que se pagará, es necesario disponer de antecedentes que permitan a la autoridad sustentar el justo valor comercial de los bienes raíces, para lo cual deberán requerirse valoraciones comerciales externas practicadas por profesionales especializados en la materia, o por entidades financieras (aplica dictámenes N°s. 36.259, de 2001, y 75.620, de 2012, ambos de este origen). Pues bien, de acuerdo con la documentación tenida a la vista, y al contrario de lo sostenido por los ocurrentes, se aprecia que sí se efectuó una tasación del mencionado inmueble, por parte del Banco de Crédito e Inversiones -solicitud N° 180.882-, por un monto de $ 140.005.000, la cual sirvió de antecedente para fijar el precio de la venta. A continuación, en lo relacionado con la falta de los fondos necesarios dentro del presupuesto municipal del año 2012, para la aludida adquisición, y que esta última se habría efectuado con cargo al superávit del año anterior, es menester expresar que, tal como lo ha indicado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el dictamen N° 24.354, de 1997, en cuanto a los recursos no utilizados terminado el respectivo período presupuestario, de conformidad con el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de la Administración Financiera del Estado, la regla general es que deban ser incluidos en el presupuesto del año siguiente, como saldo inicial de caja, para ser redistribuidos entre los gastos generales del municipio, toda vez que no se ha previsto, en forma permanente, que dichos recursos sigan afectos a una determinada finalidad. En tanto, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, el concejo municipal, en sesión ordinaria N° 3, de 2012, aprobó el cierre presupuestario y la distribución del saldo inicial de caja, acuerdo que se materializó mediante la dictación del decreto alcaldicio N° 241, de 19 de enero de 2012. Además, consta que se imputó la suma de $ 143.500.000 a la cuenta 2152901 “terrenos”, lo cual se ajusta a la normativa y jurisprudencia administrativa vigente, no observándose irregularidades en relación con este aspecto. En consecuencia, en mérito de lo expuesto en el presente oficio, se desprende que la actuación de la Municipalidad de Padre Hurtado no se ajustó a derecho, por cuanto no se proporcionaron al concejo, oportunamente, los antecedentes suficientes para pronunciarse sobre la referida adquisición; no se sancionó previamente el procedimiento de contratación por trato directo; ni se ha aprobado, mediante acto administrativo, la correspondiente compraventa del inmueble. No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que, como se manifestara, en la especie, el municipio ha suscrito, con fecha 20 de enero de 2012, el consiguiente contrato de compraventa con don Eduardo Fuenzalida Alcaide, el cual fue inscrito en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces de San Antonio, lo que constituiría una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera tal que las consecuencias de dejar sin efecto la contratación de que se trata, no podrían afectar a los terceros de buena fe, circunstancias que la autoridad edilicia deberá ponderar en el evento que ejerza su potestad de invalidación (aplica dictámenes N°s. 35.681, de 2009; 28.097, y 75.915, de 2011, todos de este origen). Sin perjuicio de ello, la Municipalidad de Padre Hurtado deberá arbitrar las medidas tendientes a que sus procedimientos de contratación, en lo sucesivo, se ciñan plenamente a la regulación contenida en la normativa pertinente. Además, esa entidad edilicia deberá instruir un procedimiento disciplinario a fin de investigar y perseguir las eventuales responsabilidades administrativas que pudieran afectar a los funcionarios de ese municipio, involucrados en la adquisición del bien raíz en comento, dando cuenta de ello a este Organismo de Fiscalización, dentro del plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República