Dictamen N° 4386/2013

N° 4.386 Fecha: 21-I-2012 Don Miguel Landeros Perkic, Prosecretario de la Cámara de Diputados, ha oficiado a esta Contraloría General, adjuntando la intervención del diputado señor Sergio Ojeda Uribe a fin de que esta Entidad de Control informe al tenor de lo expresado en ese documento. En dicha intervención el parlamentario antes mencionado expone que los medios de comunicación informan reiteradamente sobre la proliferación de salas de juego populares en la Décima Región, que él representa. Afirma que en “la comuna de Osorno hay 70 salas de juego, demasiado en relación con la cantidad de habitantes”, lo cual estaría “preocupando a toda la comunidad osornina, pues las referidas salas de juego están ocupando gran parte de las calles centrales de la ciudad.”. Enseguida consigna que existirían “informes y una serie de cuestionamientos, pero no hay nada claro respecto del problema” que plantea, y que por la peligrosidad y los riesgos que implicaría la multiplicación de esos locales en dicha comuna, pide que esta Entidad Fiscalizadora, en el ámbito de su competencia, le señale “si la instalación de esas salas de juego está dentro del margen legal correspondiente”, precisando, finalmente, que toda la información que solicita no tiene por propósito el cierre de las mismas, sino disponer de los antecedentes necesarios para tener claridad respecto del régimen aplicable a ellas, saber si se han cometido infracciones y qué se debe hacer para limitar su número. Ahora bien, en relación con el asunto consultado cabe manifestar que este Organismo de Control no puede emitir un pronunciamiento acerca de la legalidad de las salas a que genéricamente alude esta presentación, pues no se precisa qué clase de juegos se desarrollan en esos locales, lo cual es imprescindible para determinar si son o no actividades lícitas, cuestión esta última, cuyo análisis debe, además, efectuarse caso a caso. Sin perjuicio de lo anterior, atendido lo que se expresa en la mencionada intervención, esta Contraloría General considera pertinente referirse al régimen jurídico relacionado con la cuestión planteada. El artículo 63, N° 19, de la Constitución Política dispone que sólo son materias de ley las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de lo que se deduce que compete al legislador la regulación de dichas actividades. A su vez, el Código Penal sanciona, en sus artículos 275 y siguientes, a quienes hagan oferta pública de juegos de azar no autorizados, a los dueños de los lugares donde se desarrolla la explotación comercial de aquellos, como asimismo a los que concurren a dichos sitios a jugar, y contempla otras figuras delictivas similares. También en el derecho civil estas actividades, por regla general, no son admitidas. En este sentido, el artículo 1466 del Código del Ramo establece que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, en tanto que en sus artículos 2258 y siguientes se regulan los juegos y apuestas lícitos, con exclusión de los de azar. De manera que en nuestro ordenamiento jurídico, de no mediar una ley que los regule, los juegos de azar son ilícitos. Ahora bien los que se desarrollan en el interior de los casinos están reglados por la ley N° 19.995, cuyo artículo 1° establece que la autorización, funcionamiento, administración y fiscalización de los casinos de juego, así como los juegos de azar que en ellos se realicen, se regularán por sus disposiciones y las de sus reglamentos. El artículo 2° de la citada ley señala que corresponde al Estado determinar, dentro de ese marco normativo, los requisitos y condiciones bajo los cuales los juegos de azar y sus apuestas asociadas pueden ser autorizados, “atendido el carácter excepcional de su explotación comercial, en razón de las consideraciones de orden público y seguridad nacional que su autorización implica”. Asimismo, su artículo 36 dispone que compete a la Superintendencia de Casinos de Juego supervigilar y fiscalizar el cumplimiento de la preceptiva aplicable a los casinos de juego que operen en el país. Por otra parte, en armonía con todo lo anterior, esta Contraloría General, en su oficio circular N° 11.195 de 2006, complementado por el dictamen N° 46.338 de 2008, ha sostenido que los municipios sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juego que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que, en virtud de la normativa que regula a estos últimos, es necesaria la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotarlos, constituyendo un delito su realización al margen de las disposiciones pertinentes. Ahora bien, el artículo 3°, letra a), de la precitada ley N° 19.995, define los juegos de azar como aquellos juegos cuyos resultados no dependen exclusivamente de la habilidad o destreza de los jugadores, sino esencialmente del acaso o de la suerte, y que se encuentran señalados en el reglamento respectivo y registrados en el catálogo de juegos. A su vez, dicho catálogo, aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, define las máquinas de azar como “Toda máquina mecánica, electrónica, electromecánica, eléctrica o que funcione con cualquier otro modo de operación, que a cambio del valor apostado en una jugada, permite la eventual ganancia de un premio y que incluye o contempla algún componente de azar -en su programa y/o en sus mecanismos de funcionamiento- que incide en los resultados obtenidos por el jugador.”. En este contexto, tal como se indica en el dictamen N° 46.631, de 2011, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, los municipios deben determinar si éstas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pudiendo sólo en este último caso otorgar tal habilitación, y si les asisten dudas acerca de su naturaleza, para definirla, deben coordinarse con otros entes públicos competentes en la materia, esto es, las intendencias y gobernaciones, y la aludida superintendencia. Al respecto, el dictamen N° 46.338, de 2008, precisó que los municipios deben, necesariamente, tener en cuenta el catálogo de juegos contenido en la citada resolución exenta N° 157, de 2006, al pronunciarse sobre una solicitud de autorización de funcionamiento de una máquina determinada, debiendo, en el caso de no estar incluida en tal listado, formarse la convicción de que se trata de un elemento de habilidad o destreza, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, sin que competa a este Organismo de Fiscalización intervenir acerca de la ponderación de los mismos. Asimismo, se ha informado, en el citado dictamen N° 46.631, de 2011, que la eventual discordancia de opiniones entre la autoridad administrativa y el particular respecto de la apreciación de la prueba ofrecida para acreditar dicha condición, constituye un asunto litigioso que debe ser resuelto por los tribunales de justicia. Como puede advertirse, la instalación de salas de juegos no presupone alguna irregularidad por cuanto es jurídicamente admisible si en ellas se practican juegos de destreza o los juegos de azar regulados expresamente por la ley, debiendo reiterarse que, en todo caso, uno de los requisitos básicos para la autorización de la actividad en comento, es que ésta haya sido calificada por el municipio como lícita, sin lo cual no procede el otorgamiento de patente municipal, ni, por ende, el funcionamiento del local respectivo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República