Dictamen N° 43951/2016

N° 43.951 Fecha: 14-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Emilio Lugo Sanz, en representación de la empresa “Constructora Ruta 160 S.A.” solicitando que se instruya a la Municipalidad de Arauco que dé cumplimiento al dictamen N° 70.474, de 2012, el cual concluyó, en síntesis, que no procedió que esa entidad edilicia cobrase derechos municipales por la extracción de áridos destinados a la obra pública “Ruta 160, Tramo Tres Pinos - Acceso Norte a Coronel” por cuanto dicha actividad se encuentra amparada en la exención contemplada en el artículo 98 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas. Requerida al efecto, dicha entidad edilicia informó que, mediante los decretos alcaldicios N°s. 2.099 y 2.180, ambos de 2012, autorizó a “Bosques Arauco S.A.” para explotar y extraer material del predio rol N° 159-31, determinándose el pago del derecho correspondiente, el cual debía enterar el dueño del inmueble directamente o a través de su mandatario, sin que consten antecedentes que permitan establecer que la recurrente actúo en esta última calidad al pagar los derechos de que se trata, agregando, que a través del decreto N° 3.297, de 2012, se permitió dicha actividad a la empresa “Constructora Ruta 160 S.A.”, fijándose para ello el pago de derechos. Finalmente, hace presente que el presupuesto municipal para el año 2015 no contaba con disponibilidad para la devolución requerida y que, en su opinión, la materia tendría el carácter de litigiosa. Sobre el particular, en cuanto a quien corresponde recibir la devolución de los pagos indebidos efectuados por la empresa “Constructora Ruta 160 S.A.”, por concepto de derechos derivados de la autorización para explotar y extraer áridos, otorgada a “Bosques Arauco S.A.”, es del caso señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22 de la ley N° 19.880, esa entidad edilicia deberá, al momento de realizar la devolución de los fondos mencionados tener en consideración si la empresa reclamante cuenta con el poder en que conste la representación de la aludida sociedad y solo en evento de contar con él proceder a su restitución (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.670, de 2016). Enseguida, en lo concerniente a la falta de disponibilidad presupuestaria durante el año 2015 para restituir los montos cobrados indebidamente a la empresa recurrente, es del caso recordar que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 5°, letra b), 6°, letra c), 65, letra a), y 81, inciso tercero, todos de la ley N° 18.695, las municipalidades deben aprobar su presupuesto considerando no solo los ingresos estimados, sino también los montos de los recursos suficientes para atender los gastos, especialmente aquellos que se encuentran obligadas a solventar, correspondiendo efectuar las modificaciones que fueren necesarias para sufragar el costo de tales obligaciones. En ese contexto, la circunstancia que aduce el municipio, relativa a la falta de recursos financieros, no constituye una causal que lo exima de su obligación de restituir las sumas percibidas indebidamente, por lo que la Municipalidad de Arauco debe devolver a la brevedad a la empresa recurrente las sumas enteradas indebidamente por concepto de derechos municipales, y en el evento de no contar con los fondos suficientes el ítem correspondiente del presupuesto municipal, proceder a la modificación del instrumento financiero a fin de dar cumplimiento a la obligación en comento, dando cuenta de ello a la Unidad de Seguimiento de la Contraloría Regional del Bío-Bío en el plazo de 20 días hábiles contado desde la total tramitación del presente oficio (aplica criterio contenido en dictamen N° 97.845, de 2015). Por otra parte, respecto a la eventualidad de que la materia de que se trata sea de carácter litigioso, cabe señalar que la prohibición regulada en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, solo opera tratándose de casos que por su naturaleza revisten tal condición, o cuando, existiendo asuntos particulares sobre los cuales se requiera un pronunciamiento de este Órgano Contralor, estos se estén conociendo o hayan sido resueltos por los juzgados competentes, lo que no se verifica en la problemática analizada. En efecto, si la naturaleza litigiosa de la cuestión planteada que sugiere el reclamante deviene del hecho que se trata de un aspecto susceptible de ser debatido en sede judicial, ello no constituye motivo plausible para atribuirle tal carácter, como quiera que, en definitiva, todo asunto de relevancia jurídica puede ser, eventualmente, discutido en el ámbito jurisdiccional. Entender lo contrario, llevaría a la situación de considerar que este Ente Fiscalizador estaría impedido de pronunciarse acerca de ninguna materia en la que exista una controversia, aunque no haya sido sometida al conocimiento de los tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución Política y de la ley le corresponde desarrollar, no podría cumplirse (aplica criterio contenido en dictamen N° 52.400, de 2015). Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, es dable concluir que, en la especie, no concurre el deber de este Organismo de Control de abstenerse de intervenir en la materia de que se trata. Finalmente, es dable recordar que los dictámenes emitidos por este Órgano de Control son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización y su carácter imperativo encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Carta Fundamental; 2° de la ley N° 18.575; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, por lo que el incumplimiento de aquellos por parte de esos organismos significa la infracción de los deberes funcionarios de los servidores involucrados, pudiendo comprometer su responsabilidad administrativa (aplica dictamen N° 17.670, de 2016). Transcríbase al interesado y a la Contraloría Regional del Bío-Bío. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República