Dictamen N° 64159/2014

N° 64.159 Fecha: 20-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Independencia, solicitando la reconsideración del oficio N° 6.061, de 2014, y del dictamen N° 17.188, de igual anualidad, de este origen, por cuanto a su juicio, su “Ordenanza sobre Derechos Municipales por Permisos, Concesiones y Derechos Municipales” establece una contraprestación que justificaría la recaudación de los aludidos derechos en lo concerniente a la certificación de las máquinas de juego. Por su parte, el señor Sergio Benavides Abarzúa, requiere que la aludida municipalidad le restituya las sumas que esta habría percibido indebidamente, por aumentar de 1 a 5 UTM los cobros por derechos municipales para la explotación de máquinas de juego. Incidiendo dichas inquietudes en la misma materia, se ha estimado procedente tratarlas en forma conjunta. En relación con el asunto, cabe señalar que el inciso primero del artículo 23 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, dispone que “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal”, con arreglo a las disposiciones de ese cuerpo normativo. A su turno, el inciso primero del artículo 24 del aludido decreto ley, preceptúa, en lo que interesa, que la patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda, previendo, además, en sus incisos siguientes, la forma en que se determina su valor. Por su parte, el inciso segundo del artículo 29 del referido cuerpo normativo, agrega que “Estarán exentos de todo impuesto o derecho municipal, los instrumentos que los contribuyentes deben presentar para el otorgamiento de patentes, tales como declaraciones, copias de balances, quedando, por tanto, prohibido cualquier cobro distinto del valor fijado en el artículo 24”. Luego, el artículo 40 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, señala que los derechos municipales son “las prestaciones que están obligadas a pagar las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso”. En este contexto, de la normativa reseñada, se desprende que no resulta procedente que las entidades edilicias agreguen a la contribución de patente municipal -calculada con sujeción a lo dispuesto en el artículo 24 del antedicho decreto ley N° 3.063, de 1979- sumas diversas a ese concepto, sin perjuicio, por cierto, del cobro de alguno de los derechos a que se refieren los artículos 40 y siguientes del anotado precepto, cuando exista una contraprestación por parte del municipio, por lo que solo si este otorga un permiso, concesión o servicio, nace un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica que se beneficie al efecto (aplica dictamen N° 83.051, de 2013). Ahora bien, en la especie, el aludido ente edilicio estima que la modificación de la anotada Ordenanza sobre Derechos Municipales contemplaría un nuevo servicio, que contendría la contraprestación de certificar la calidad de destreza de las máquinas de juego, y que solo se ha regulado el derecho municipal para la inspección de estas y su identificación, estableciendo, al efecto, un cronograma de actividades. Como cuestión previa, cabe recordar que, solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben resolver si estas constituyen un juego de azar o uno de destreza, pues, en el primer caso, no pueden autorizar su explotación, por carecer de facultades al efecto, tal como prescribe el artículo 63, N° 13, de la Constitución Política, en relación con el artículo 5° de la ley N° 19.995 -que Establece las Bases Generales para la Autorización y Fiscalización de Casinos de Juego-. De este modo, las municipalidades únicamente pueden otorgar las patentes en referencia si se forman la convicción de que se trata de juegos de destreza, procediendo que, en la medida que les asistan dudas acerca de su naturaleza, efectúen tal determinación previa coordinación con el resto de los organismos públicos con competencia en la materia (aplica dictamen N° 46.631, de 2011). En este orden de ideas, es menester hacer presente que la aludida ley N° 19.995 dispone que existirá un catálogo de juegos, el cual es definido en su artículo 3°, letra b), como aquel registro formal de los juegos de suerte o azar que podrán desarrollarse en los casinos de juego, dentro de las categorías de ruleta, carta, bingo y máquinas de azar, u otras que el reglamento establezca, agregando que el mismo será confeccionado y administrado por la Superintendencia del ramo. A su turno, mediante el decreto N° 547, de 2005, del Ministerio de Hacienda, se dictó el Reglamento de Juegos de Azar en Casinos de Juego y Sistema de Homologación, el cual regula en su Título II el mencionado catálogo de juegos, prescribiendo en su artículo 8° que solo aquellos que se encuentran incluidos en él podrán ser desarrollados y explotados por los casinos, previo otorgamiento de las licencias correspondientes. En este contexto normativo, al pronunciarse sobre las autorizaciones de funcionamiento de máquinas de destreza que se les presenten, los municipios han de tener en cuenta el catálogo de juegos aprobado por la resolución exenta N° 157, de 2006, de la Superintendencia de Casinos de Juego, y sus modificaciones, pues de estar incluidas aquellas en dicho instrumento, se encontrarían impedidos de otorgar las patentes solicitadas, dado que en tales circunstancias, esos artefactos deben entenderse de azar y, por lo mismo, explotarse solo en los establecimientos autorizados por la anotada ley N° 19.995. Luego, en el caso de no estar incluida una de aquellas máquinas en tal listado, corresponde a los municipios formarse la convicción respecto de si se trata de un elemento de azar o de habilidad, a través de los medios probatorios que sean pertinentes, y solo en este último caso proceder a su autorización, sin que competa a esta Contraloría General intervenir en relación con la valoración de los mismos (aplica dictámenes N°s. 82.341, de 2013, y 52.876, de 2014). De lo expuesto, resulta evidente que incumbe a las entidades edilicias alcanzar la certeza de que los dispositivos en comento, son de habilidad y destreza, y no de azar, cuestión de hecho que deben determinar para efectos de otorgar la patente de que se trata, y que no es susceptible de ser entendida como una “contraprestación”, sino como parte del ejercicio de sus atribuciones tendientes a la autorización de esta específica actividad comercial. Ahora bien, en la especie, se advierte que el citado cronograma de certificación a que alude el municipio únicamente se limita a detallar actividades que obedecen al ejercicio de las funciones de las diversas unidades municipales con ocasión de la solicitud de una patente que habilite para la explotación de máquinas de juego, lo que no constituye una contraprestación que amerite el cobro de derechos por tal concepto. Dicha conclusión armoniza con el criterio contenido en el dictamen N° 70.474, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora, en el que se precisó que acciones tales como la creación y administración de un catastro de las mencionadas máquinas, a fin de verificar que estas no sean cambiadas por otras no autorizadas, o que se aumente su número sin adoptar los debidos resguardos en relación con el cumplimiento de las normas eléctricas, constituyen, más bien, actuaciones que se enmarcan dentro del ámbito de la fiscalización que corresponde ejercer a las entidades edilicias respecto del desarrollo de actividades gravadas con patente municipal, sin que, por ende, proceda considerarlas como servicios que justifiquen el cobro de un derecho. En consecuencia, no habiendo aportado en esta ocasión la Municipalidad de Independencia antecedentes que permitan modificar el criterio sostenido en los referidos informes N°s. 6.061 y 17.188, ambos de 2014, se ratifican estos en todas sus partes. A su turno, en lo que atañe a la reclamación del señor Benavides Abarzúa, cabe indicar que de la documentación tenida a la vista se aprecia que, en la especie, el recurrente realiza la explotación de entretenimientos electrónicos de destreza, constituyendo, por ende, el desarrollo de una actividad lucrativa gravada con patente municipal -en conformidad con los artículos 23 y siguientes del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979-, sin que existan antecedentes que justifiquen la recaudación de otros derechos, en adición a aquella. Por consiguiente, en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 80.453, de 2012, invocado por el recurrente en sus presentaciones, y con lo señalado previamente respecto de la solicitud de reconsideración de la Municipalidad de Independencia, resulta forzoso concluir que no procede que esa entidad edilicia cobre derechos municipales por la explotación de máquinas de juego de habilidad y destreza, debiendo, por lo tanto, restituir las sumas percibidas indebidamente al reclamante. En consecuencia, se reitera a esa entidad edilicia que debe adoptar las medidas necesarias para modificar la respectiva ordenanza, informando a este Organismo de Control sobre el particular, como asimismo acerca de la devolución de los montos indebidamente cobrados al recurrente, dentro del plazo de 30 días, a contar de la recepción del presente oficio. Transcríbase al señor Sergio Benavides Abarzúa y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República