Dictamen N° 451053/2024

N° E451053 Fecha: 12-II-2024 I. Antecedentes La Defensoría de los Derechos de la Niñez (DDN) consulta sobre la remuneración que correspondería pagar a la funcionaria que se desempeñó como Directora subrogante durante la vacancia de dicho cargo, así como a los demás funcionarios que, en razón de dicha subrogancia, vieron alteradas sus cargas de trabajo en el ejercicio de sus funciones. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 21.067, que crea la DDN, establece que dicho organismo es una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Luego, el inciso primero de su artículo 9° prescribe que, en su organización interna, esa Defensoría se regirá por las disposiciones de la referida ley y lo que señalen sus estatutos, los que establecerán sus normas de funcionamiento. Enseguida, el inciso final del artículo 10 señala que dichos estatutos fijarán la forma en que el Defensor designará a su subrogante y las normas que rijan dicha subrogación. Por su parte, el inciso primero del artículo 18 sostiene que las personas que presten servicios para la Defensoría se regirán por el Código del Trabajo, sin perjuicio de que son aplicables a su personal las normas de probidad contenidas en la ley N° 20.880 y las disposiciones del Título III de la ley N° 18.575. A su turno, el artículo 9° del decreto N° 15, de 2018, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia -que aprueba los Estatutos de Funcionamiento de la DDN-, precisa el orden en que los directores de unidad subrogarán al Defensor o Defensora cuando exista una causa que le imposibilite el ejercicio de sus funciones, como el uso de feriados, licencias médicas, permisos, o cualquier otro motivo de similar naturaleza. Añade la misma norma que, mediante resolución fundada, se puede establecer un orden distinto. Por otro lado, conviene tener presente lo previsto en el Estatuto Administrativo sobre la materia, el cual, si bien no resulta directamente aplicable, contiene la preceptiva general del régimen laboral de la Administración del Estado y, bajo esa perspectiva, puede servir de elemento orientador para la resolución de cuestiones no abordadas por otros regímenes jurídicos de personal de organismos públicos. Así, en el artículo 79 de la ley N° 18.834 se advierte que la subrogación de un cargo procederá cuando no esté desempeñado efectivamente por el titular o suplente, mientras que su artículo 80 añade que en tales casos asumirá las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerárquico, que reúna los requisitos para el desempeño del cargo. A su vez, el artículo 82 de ese cuerpo normativo previene que el subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de tal, salvo si este se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración. Enseguida, su artículo 83 establece que este derecho solo procederá si la subrogación tiene una duración superior a un mes. En este contexto normativo, es posible apreciar que la organización interna de la DDN se rige por la ley N° 21.067 y por sus Estatutos de Funcionamiento, mientras que su personal se rige por el Código del Trabajo, sin perjuicio de la aplicación de normas relativas a la probidad administrativa. Al respecto, es pertinente recordar que cuando el ordenamiento jurídico establece que el Código del Trabajo regula la relación laboral de determinados funcionarios públicos, dicho texto legal constituye el cuerpo estatutario de derecho público que los rige (aplica dictámenes N°s. 10.218, de 2017, y E186797, de 2022). Por su parte, se advierte que el Estatuto Administrativo prevé una regulación relativa a la subrogancia, en tanto que la normativa de la DDN solo se ocupa del orden de subrogación de su Director o Directora pero no contiene precepto alguno que se refiera a las remuneraciones que debe percibir el subrogante ni señala las reglas para la subrogación de cargos diferentes al del titular del organismo. III. Análisis y conclusión De los antecedentes tenidos a la vista, es posible apreciar que mediante el decreto N° 8, de 2018, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, el cargo de Defensora de la Niñez fue servido en calidad de titular por la señora Patricia Muñoz García, por un periodo de cinco años, a contar del 1 de junio de esa anualidad. Asimismo, según lo previsto en el decreto N° 18, de 2023, de esa cartera de Estado, dicho cargo es ejercido, a partir del 6 de noviembre de ese año, por el señor Anuar Quesille Vera. Luego, aparece que, conforme con lo dispuesto en la resolución exenta N° 78, de 2023, de la DDN -que establece el orden de subrogación de ese organismo-, le correspondió a la Directora de la Unidad de Protección de Derechos y Representación Judicial, señora Giannina Mondino Barrera, ejercer en calidad de subrogante el cargo vacante de Defensora de la Niñez, entre el 2 de junio de 2023 y el 5 de noviembre del mismo año, asumiendo la plenitud de las funciones inherentes a esa plaza, lo que fue de público conocimiento. Por lo expuesto, y atendidas las particularidades de la subrogancia de que se trata, es posible concluir que la funcionaria a que se refiere la consulta debió percibir el sueldo del cargo titular de Defensor/a de la Niñez, pues aquella se extendió por alrededor de cinco meses, debiendo añadirse que, al encontrarse vacante esa plaza, su pago no generó un doble gasto para el organismo (aplica criterios contenidos en los dictámenes N°s. 2.307, de 2020, y E74496, de 2021). Ahora bien, en relación con los demás funcionarios y funcionarias que habrían visto alteradas sus cargas laborales producto de que la Directora de la Unidad de Protección de Derechos y Representación Judicial se encontraba ejerciendo como Defensora subrogante, cabe recordar que, conforme con la jurisprudencia administrativa, la subrogación es un mecanismo de reemplazo que se encuentra concebido en relación con los cargos establecidos en una determinada entidad pública y no con las funciones que se desempeñan, de manera que, en la especie, no es posible concluir que la eventual mayor demanda laboral de los integrantes de la referida unidad hubiere significado la configuración de los supuestos necesarios para que opere la subrogancia y, en consecuencia, que se encuentren habilitados para percibir el sueldo de otros cargos, sobre todo si no se advierte que haya existido una vacancia (aplica dictámenes N°s. 15.122, de 2014, y 2.307, de 2020). Lo anterior, es sin perjuicio de que la superioridad de ese organismo público pondere las circunstancias para retribuir las labores extraordinarias que efectivamente haya desempeñado el personal de que se trata, suscribiendo, si es del caso, un anexo al pertinente contrato de trabajo. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)