Dictamen N° 45469/2011

N° 45.469 Fecha: 19-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Senadora doña Isabel Allende Bussi, para solicitar un pronunciamiento sobre la legalidad del cese del pago de las horas extraordinarias y bonificación por turno nocturno que percibían las señoras Rosa Hernández Sapunar, Cecilia Durán Aguilera y Amelia Rosa Maldonado Saavedra, personal a jornal del Ejército. Como cuestión previa, es menester recordar que en el año 2008, en una visita inspectiva efectuada al Ejército, por funcionarios de esta Entidad Fiscalizadora, se detectó el pago indebido de los aludidos estipendios, ordenándose la suspensión y los reintegros que procedieran. Sobre el particular, y en cuanto al primer aspecto consultado, esto es, establecer la naturaleza del vínculo jurídico de las interesadas con esa institución castrense, corresponde señalar que de acuerdo al artículo 23 del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, se faculta a los Directores del Personal y Comandante del Comando de Personal, para contratar personal a jornal, directamente o a proposición de las unidades o reparticiones, cuando sea necesario para el cumplimiento de labores correspondientes a servicios menores, los que se regirán por las disposiciones contenidas en ese texto estatutario y por el decreto N° 587, de 1972, de la misma Secretaría de Estado, que aprobó el Reglamento del Personal a Jornal y Trabajadores a Trato de las Fuerzas Armadas, de modo que dichos empleados tienen la calidad de trabajadores de la Administración del Estado y, por ende, fiscalizados por esta Entidad de Control. Enseguida, en lo que dice relación con el pago de las horas extras que disfrutaban dichas funcionarias, se debe anotar que el artículo 141 del citado D.F.L. Nº 1, de 1997, previene que los Comandantes de unidades y jefes de repartición podrán disponer trabajos extraordinarios para el personal a jornal hasta un máximo de dos horas diarias, las que se pagarán en la forma que indica. Al respecto, se debe expresar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N os 64.139, de 2009 y 263, de 2010, entre otros, señaló que procede el pago de los trabajos extraordinarios cuando éstos hayan sido ejecutados efectivamente, lo que no ocurrió en la especie, toda vez que en la aludida visita inspectiva -cuyo informe final fue remitido a la Dirección del Personal del Ejército, a través del oficio N° 52.343, de 2008, de este origen-, se detectó que el otorgamiento de dicho beneficio remuneratorio no correspondía a servicios realizados. Por su parte, tratándose del bono por turnos nocturnos, cuyo pago también fue observado por este Organismo Fiscalizador, es dable indicar que el artículo 32 del mencionado decreto N° 587, de 1972, otorga dicho estipendio al personal a jornal que trabaje en los turnos de 16,00 a 24,00 Hrs. y de 00,00 a 08,00 Hrs., cuyo monto será del 10% y 20% respectivamente. En este contexto y de acuerdo con lo expresado en el aludido informe final, el entero de este emolumento no fue por el desempeño efectivo de labores en tales turnos, motivo por el cual, su pago no se ajustó a derecho. Precisado lo anterior, es menester hacer presente, con arreglo a lo concluido, entre otros, en los dictámenes N os 9.497, de 2007 y 15.728, de 2011, de este origen, que cuando se ha realizado un pago erróneo -como sucedió en la especie-, se produce un enriquecimiento ilícito a favor de él o los funcionarios que lo han recibido, por lo que surge la obligación de reintegrar las sumas mal percibidas, en la misma cantidad y calidad; debiendo los organismos públicos, en el ejercicio de sus funciones, hacer efectivos, oportunamente, los créditos de que sean titulares, y adoptar, conforme con la normativa vigente, los resguardos pertinentes para obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la percepción indebida de remuneraciones. En consecuencia, en mérito de lo expuesto cabe concluir que a las señoras Rosa Hernández Sapunar, Cecilia Durán Aguilera y Amelia Rosa Maldonado Saavedra les asiste la obligación de reintegrar las sumas adeudadas por concepto de percepción indebida de horas extraordinarias y turnos nocturnos no realizados; lo cual es, por cierto, sin perjuicio de la posibilidad de acogerse a lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, que faculta al Contralor General para liberar total o parcialmente a los funcionarios de los servicios sometidos a su fiscalización, de la restitución de los valores percibidos indebidamente, en la medida, por cierto, que hubiere existido buena fe o justa causa de error. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República