Dictamen N° 4587/2012

N° 4.587 Fecha: 24-I-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Andrea Poblete Saa, funcionaria del Centro de Referencia de Salud de Peñalolén Cordillera Oriente, solicitando que se determine que el derecho al permiso postnatal parental, previsto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, es renunciable para las funcionarias que hayan terminado su descanso de maternidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.545, que Modifica las Normas sobre Protección a la Maternidad e Incorpora el Permiso Postnatal Parental. Ello, por cuanto, a su juicio, no existiría disposición legal que expresamente indique la irrenunciabilidad del mencionado derecho, y en razón de que la entrada en vigencia de la aludida normativa vulneraría el estatuto de derechos y obligaciones bajo el cual ella contrajo su vínculo laboral. Al respecto, es menester señalar que mediante la ley N° 20.545, se agregó al texto del Código del Trabajo el artículo 197 bis, el cual en su inciso primero dispone que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.”. Luego, el inciso segundo del mismo precepto permite que las trabajadoras se reincorporen a sus labores una vez terminado el descanso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En esta situación, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho. Por su parte, el artículo 6° de la ley N° 20.545 prescribe que “Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental y al subsidio que éste origine en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código.”. A su vez, el artículo primero transitorio de la aludida ley N° 20.545 establece, en su inciso tercero, que “Quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, que se incorpora por esta ley, hasta la fecha en que el menor cumpla veinticuatro semanas de edad. Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla treinta semanas.”. De esta forma, tal como se desprende de la referida normativa, a partir de la entrada en vigencia de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público pueden gozar de un permiso postnatal parental a continuación del descanso de maternidad, ya sea en la modalidad de doce semanas completas, en cuyo caso tendrán derecho a un subsidio que será calculado de la misma forma que aquél correspondiente al descanso de maternidad, o bien, pueden optar por reintegrarse parcialmente a sus labores durante dieciocho semanas, percibiendo, en este caso, un cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido de acogerse al permiso de doce semanas, y el cincuenta por ciento de sus estipendios permanentes, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho, según las normas que les sean aplicables. Ahora bien, en lo relativo a la naturaleza del permiso en estudio, es menester hacer presente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 5° del Código del Trabajo, que indica que “Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo.”. Enseguida, conviene recordar que el artículo 194 del Código Laboral previene que quedan sujetos a las normas de protección a la maternidad los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado. Además, el inciso segundo del artículo 89 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, expresa que todo funcionario tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Así entonces, se infiere de los preceptos transcritos que, si bien el citado artículo primero transitorio no se encuentra en el texto del Código del Trabajo, como argumenta la peticionaria, el permiso postnatal parental es un derecho irrenunciable para la madre funcionaria, debido a que todas las normas de la antedicha ley N° 20.545 son de naturaleza laboral y se entienden formar parte del sistema de protección a la maternidad a que hacen referencia los mencionados artículos 194 del aludido Código y 89 de la ley N° 18.834. En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia de esta Institución Fiscalizadora ha manifestado en sus dictámenes N°s 42.095, de 1996, 10.542, de 2000 y 35.330, de 2011, entre otros, que los derechos estatutarios relativos a sueldos, asignaciones y beneficios del personal de la Administración Pública son irrenunciables, ya que no solo atienden al interés individual del renunciante, sino al orden público. En este contexto, es preciso tener en consideración que el Mensaje del Presidente de la República, mediante el cual se dio inicio a la tramitación legislativa de la ley N° 20.545, señaló la importancia de las normas de protección a la maternidad, en el sentido de que ellas no sólo van en beneficio directo de la madre sino que también buscan fomentar el apego entre ella y el recién nacido, garantizando un mejor cuidado de este último en su primera infancia, esto con el fin de cumplir con el mandato constitucional de protección y reconocimiento de la familia. Lo anterior, como puede advertirse, son objetivos superiores que resguardan el ejercicio del derecho al referido permiso por parte de todas las personas que están en algunas de las situaciones contempladas por el cuerpo legal en estudio, incluyendo a quienes se encuentren en aquélla descrita en el inciso tercero de su artículo primero transitorio, precepto que expresamente regula la aplicación de esta nueva normativa en el caso de las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.545, hayan terminado su descanso postnatal. Por consiguiente, atendido lo expuesto, es dable concluir que el derecho al permiso postnatal parental es un derecho irrenunciable para todas las madres trabajadoras que tengan hijos menores a veinticuatro semanas de vida, inclusive aquéllas que, como en la especie, hayan finalizado el descanso de maternidad contemplado en el artículo 195 del Código del Trabajo con anterioridad al 17 de octubre de 2011, fecha en que comenzó a regir la citada ley N° 20.545. Finalmente, de acuerdo a lo indicado, cabe señalar que durante el período en que la recurrente se encuentre gozando de dicho permiso, tendrá derecho a percibir un subsidio calculado conforme al artículo 197 bis del mismo Código y a las normas del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público, según si se acoja a la modalidad de doce semanas completas o si se reincorpore parcialmente a sus funciones por el término de dieciocho semanas, en cuyo caso recibirá además del cincuenta por ciento del subsidio, igual porcentaje de sus estipendios permanentes, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho, según las normas correspondientes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República