Dictamen N° 46380/2015

N° 46.380 Fecha: 10-VI-2015 La Contraloría Regional de Los Ríos ha remitido una presentación de doña Andrea Irene Opazo Cuevas, ex soldado de tropa profesional del Ejército, quien solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la decisión del Comando de Personal de esa institución castrense, en cuanto a solicitar el reintegro de las remuneraciones que le fueron pagadas entre el 1 de julio y el 26 de agosto de 2014, en razón de lo concluido en el dictamen N° 65.743, de 2014. En su opinión, tal medida no resulta procedente, toda vez que percibió esos estipendios de buena fe, pues existía una resolución que la autorizaba a mantenerse en servicio hasta que este Órgano Contralor resolviera sobre la aplicación de las normas protectoras de la maternidad respecto de las funcionarias de tropa profesional, añadiendo que estima contraria a derecho la aplicación retroactiva del citado dictamen. Requerido de informe, el anotado comando, junto con reseñar los antecedentes relativos a la situación de la peticionaria, pide a este Ente de Control determinar si en este caso ha existido buena fe en la percepción de dichos estipendios. Sobre el particular, es útil recordar que el mencionado dictamen N° 65.743, de 26 de agosto de 2014, -atendiendo una presentación efectuada por una funcionaria contratada como soldado de tropa profesional que consultaba acerca de la aplicación en su caso de la normativa protectora de la maternidad-, expresó que las normas de inamovilidad en el empleo, como lo son aquellas relativas al fuero maternal, no tienen cabida cuando es la ley la que ordena imperativamente el alejamiento del servicio por el cumplimiento del plazo correspondiente. Respecto del personal de que se trata, expresa que es la ley la que impide que la autoridad extienda su designación por un lapso superior a cinco años, por lo que no resulta posible que las normas de protección a la maternidad rijan más allá de ese máximo establecido por el legislador. Añade que “cuando el personal por el que se consulta hubiere sido nombrado por un período inferior al indicado en el párrafo precedente, corresponderá que la autoridad respectiva prorrogue dichos nombramientos hasta el referido máximo legal, o bien, hasta el término del fuero previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, si esto último ocurriere antes.”. Dicho lo anterior, es útil consignar que de los antecedentes aportados aparece que el Comando de Personal del Ejército determinó aplicar las normas protectoras de la maternidad contenidas en el título II del libro II del Código del Trabajo, a las soldados de tropa profesional, mientras este Ente de Control no emitiera el pronunciamiento requerido. Consta además, que tras la emisión del anotado pronunciamiento, ese comando de personal dispuso el término de los servicios de las funcionarias que se encontraban en la situación de que se trata, ordenando poner término al pago de sus remuneraciones, a contar de la data del dictamen N° 65.743, de 2014, y el reintegro de las sumas percibidas después de la fecha de cese de sus nombramientos. Como es dable advertir, en la especie se ha producido un pago erróneo, toda vez que el dictamen N° 65.743, de 2014, determinó que las soldados de tropa profesional no pueden ver extendidos sus nombramientos más allá de las fechas de estos o del plazo de cinco años, por expresa disposición legal. Sin perjuicio de lo anterior, y en el supuesto de que dichas funcionarias hayan prestado servicios efectivos durante el período de que se trata, puede estimarse que esas remuneraciones han sido válidamente percibidas, toda vez que, en tal caso, el principio de enriquecimiento sin causa, impide a la Administración beneficiarse de la labor desarrollada por un funcionario o persona sin que medie la correspondiente retribución pecuniaria (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 2.336, de 2011, 35.072, de 2013 y 29.441, de 2014). Transcríbase al Comando de Personal del Ejército, a la Contraloría Regional de Los Ríos y a la División de Personal de la Administración del Estado de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante