Dictamen N° 50083/2011

N° 50.083 Fecha: 09-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Maipú, solicitando un pronunciamiento que determine si procede otorgar una patente de alcoholes a una persona que desempeña, bajo la modalidad de honorarios, labores en la Dirección de Desarrollo Comunitario de ese municipio, atendida la incompatibilidad que indica, prevista en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Como cuestión previa, cabe señalar que el otorgamiento de patentes de alcoholes se encuentra especialmente regulado por la normativa contenida en la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas, aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925 -sin perjuicio de la aplicación, en lo pertinente, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales-, la que en su artículo 4° prohíbe conceder autorización para la venta de bebidas alcohólicas a las personas que indica. Asimismo, es necesario anotar que si bien, acorde con el N° 2 de la citada disposición, entre las personas afectas a la referida prohibición se encuentran los empleados o funcionarios fiscales o municipales, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 20.009, de 2009- ha indicado que tal limitación no afecta a quienes se desempeñan en un organismo de la Administración del Estado sobre la base de una contratación a honorarios. Precisado lo anterior y sin perjuicio del mencionado criterio, es necesario referirse a la normativa específica por la que consulta la entidad edilicia recurrente, prevista en el artículo 56 de la ley N° 18.575, precepto que, al tenor de lo establecido en el artículo 5° de la ley N° 19.896, resulta aplicable a los contratados a honorarios. Así, es del caso señalar que el inciso primero de dicho artículo 56 consagra el derecho de todos los funcionarios públicos a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. A su vez, el inciso segundo del mismo artículo dispone, en lo que interesa a la consulta planteada, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. Al respecto, cumple manifestar que conforme al criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General -entre otros, en el dictamen N° 37.454, de 2008-, la referida incompatibilidad, supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, cuales son, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un servidor público en relación con una materia específica o caso concreto, y que tal materia o caso sean analizados, informados o resueltos por aquel o por el organismo o servicio público al que pertenece. En este contexto, es menester anotar que el derecho reconocido en el inciso primero del citado artículo 56 se encuentra limitado por el principio de probidad administrativa, conforme al cual los servidores públicos -entre los que se hallan las personas contratadas a honorarios por la Administración-, tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre, según se ha precisado por la jurisprudencia de este Órgano de Control, entre otros, en el dictamen N° 22.349, de 2007, cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate. No obstante lo anterior, cabe señalar en relación con la enunciada incompatibilidad del artículo 56 que, en conformidad con el criterio contenido en los dictámenes N°s. 37.454, de 2008 y 75.078, de 2010, no procedería entender que la totalidad del personal que se desempeña en un organismo se vea afectado, a priori, por todas las funciones que éste debe cumplir, en términos tales de que esos servidores se encuentren imposibilitados de ejercer una determinada actividad respecto de la cual la entidad a que pertenecen tenga competencia para conceder el permiso habilitante. En este sentido, es del caso añadir que tratándose del desarrollo de una actividad de carácter comercial, como acontece en la especie, un criterio distinto conllevaría el establecimiento de una inhabilidad para el ejercicio de una actividad económica no prevista expresamente en la ley, lo que vulneraría la garantía consagrada en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, que reconoce el derecho de toda persona para realizar tales actividades en la medida que no sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen. Además, debe tenerse en cuenta que la norma de incompatibilidad en comento, por su naturaleza, debe ser interpretada de manera restrictiva y que una aplicación amplia podría significar una prohibición absoluta para que cualquier funcionario municipal realizara una actividad gravada con patente comercial en la comuna en la que cumple sus funciones públicas, lo que, por cierto, no se condice con la finalidad del legislador. Luego, si bien el desarrollo de la actividad de expendio de bebidas alcohólicas supone la obtención previa de las patentes correspondientes -comercial y de alcoholes- por parte de la municipalidad respectiva, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, y 65, letra ñ), de la ley N° 18.695, tal circunstancia no puede constituir, por sí sola, un impedimento para que pueda ser ejercida por una persona contratada a honorarios por el municipio de la comuna en la que se lleva a cabo la actividad gravada. Siendo ello así, es preciso considerar la totalidad de las circunstancias que concurren en la situación en estudio, procediendo tener en cuenta que el servidor por el que se consulta desempeña labores en la Dirección de Desarrollo Comunitario, unidad municipal entre cuyas funciones -consagradas en el artículo 22 de la ley N° 18.695- se encuentran la promoción del desarrollo social, la asesoría a organizaciones comunitarias, y la ejecución de acciones relacionadas con la promoción del empleo y el fomento productivo local, entre otras. Atendido lo señalado anteriormente y, por ende, que la unidad en que presta servicios dicha persona no se vincula con el otorgamiento de patentes de alcoholes, no se advierte que su labor en el municipio pudiera implicar la existencia de prerrogativas o condiciones especiales respecto de la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la incompatibilidad aludida no constituye un impedimento jurídico para el otorgamiento de una patente de alcoholes al servidor a honorarios por el que consulta la entidad edilicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República