Dictamen N° 65791/2014

N° 65.791 Fecha : 27-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Eduardo Moyano Luco, en representación de Fortaleza S.A., impugnando el cobro de multas realizado por la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile a raíz de un contrato para la adquisición de un camión con furgón térmico a través del convenio marco ID 2239-11039-LP08, por cuanto estima que el retardo en la entrega de dicho bien no le es imputable, pues se debió a que su proveedor, Equipcam Ltda., tuvo problemas internos con su personal, situación que no pudo prever ni resistir y que es totalmente ajena a su responsabilidad, lo que configura caso fortuito o fuerza mayor. El interesado alega, también, que la multa que se le cobra por los 34 días de atraso es desproporcionada, pues equivale al 68% del total del contrato. En este sentido, indica que la potestad que ejerce Carabineros de Chile es una manifestación del ius puniendi estatal, y que, por lo tanto, deben aplicarse, además de los principios de legalidad y tipicidad, los de proporcionalidad, que exige una justa proporción entre los tipos infraccionales y las consecuenciales multas impuestas por la ley, debiendo graduar su magnitud en atención a los criterios que indica, y de inocencia, en virtud del cual debe acreditarse el retraso y el que este le sea imputable, lo que no aconteció en la especie. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile expone que el cobro de las multas se ajustó a derecho, por cuanto existió un atraso de 34 días hábiles en la entrega del bien, en circunstancias que el plazo fijado era de 30 días corridos. En ese contexto, y considerando que la recurrente no invocó caso fortuito o fuerza mayor, aplicó la base de cálculo de multas establecida en el convenio marco, haciendo presente que cuando lo alegó con posterioridad, tampoco lo acreditó. Añade que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, y no responden al ejercicio del ius puniendi estatal como asevera la empresa en su petición. A su vez, la Dirección de Compras y Contratación Pública expresa que frente al reclamo de desproporcionalidad y lo errónea de la aplicación de la multa alegada por el interesado se encuentra en proceso de análisis de los antecedentes por lo que no emitirá un pronunciamiento sobre el caso particular, sin perjuicio de concluir que frente al incumplimiento contractual del proveedor de un convenio marco derivado del atraso en la entrega de sus productos resulta procedente la aplicación de una multa solo por un retardo inferior a diez días, ya que luego de esa data es pertinente aplicar la suspensión del Registro de Proveedores, y con ello no contravenir el principio del non bis in ídem. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 1° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -regulación aplicable conforme a lo previsto en el artículo 11 de la ley N° 18.928-, prescribe que a los contratos administrativos que señala se les aplicarán las disposiciones de ese cuerpo legal, supletoriamente las normas de Derecho Público, y en defecto de aquellas, las normas de Derecho Privado. Luego, su artículo 11 establece que con cargo a la garantía que asegure el fiel y oportuno cumplimiento del contrato, podrán hacerse efectivas las multas y demás sanciones que afecten a los proveedores, por lo que si bien dicha normativa contempla la posibilidad de pactar multas, no la regula. En la especie, la adquisición se efectuó por convenio marco. Las bases que rigieron el proceso de selección de proveedores -aprobadas por la resolución exenta N° 1.322 B, de 2008, de la Dirección de Compras y Contratación Pública- señalan que los adjudicatarios podrán ser sancionados, entre otros, con el pago de una multa por atraso en la entrega del bien, la que se aplicará por cada día hábil de retraso y se calculará como un 2% del valor del producto atrasado, respecto del plazo de entrega acordado. A través de la resolución exenta N° 1.602 B, de 2008, del mismo origen, la recurrente se adjudicó la propuesta pública respectiva. Ahora bien, en la compra de que se trata, tanto la reclamante como la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile concuerdan en que el plazo de 30 días corridos para entregar el bien expiraba el 20 de diciembre de 2012, no obstante lo cual existió un retraso de 34 días hábiles en el cumplimiento de dicha obligación. Como puede advertirse, en total el proveedor demoró más del doble del tiempo comprometido para entregar las especies. A su turno, de los antecedentes acompañados no aparece que el recurrente haya comunicado que se encontraba afectado por alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor que le impidiera cumplir con su obligación oportunamente, mientras se encontraba vigente el plazo respectivo, sino que consta que con ocasión de la aplicación de la multa alegó dicha imposibilidad argumentando problemas internos de esa empresa. No obstante, ante esta Contraloría General manifiesta que el caso fortuito o fuerza mayor se configuró por dificultades que sufrió su proveedor y que no le resultan imputables. Pues bien, no se advierte de manera clara y precisa en qué consistió el impedimento que afectó a la recurrente para cumplir con la obligación de entregar el bien adquirido, ni tampoco esta acompañó antecedentes que acreditaran la existencia del imprevisto imposible de resistir, ni alguna comunicación en que hubiera informado a la autoridad acerca de la dificultad de cumplir con la entrega oportuna por caso fortuito o fuerza mayor. Lo anterior, en virtud de la aplicación de la norma contenida en el artículo 1.547 del Código Civil que, en lo que interesa, dispone que la prueba del caso fortuito corresponde al que lo alega (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.354, de 2012). En cuanto a la naturaleza jurídica de las multas, cabe reiterar lo tantas veces señalado en la jurisprudencia administrativa, en cuanto a que el fundamento que las origina es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la calidad de una sanción administrativa. Más bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado (aplica dictámenes N os 65.248, de 2011 y, 21.035 y 50.606, ambos de 2012, entre otros). De esta forma, las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el artículo 1.535 del Código Civil como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal, disposición que se aplica supletoriamente a las contrataciones regidas por la ley N° 19.886 según lo indica su artículo 1° antes aludido (aplica dictámenes N°s 34.523 y 47.611, ambos de 2013). Ahora bien, la Dirección de Compras y Contratación Pública en las bases que rigieron este convenio marco, previó la aplicación de multas para el caso de retardo en el cumplimiento de la obligación, sin fijar en estas un valor determinado, pues el 2% respectivo se calcula sobre la cantidad de especies atrasadas y se va acumulando progresivamente de acuerdo a la cantidad de días de retraso. Lo anterior no implica que su proporcionalidad no esté regulada en la ley. Así, la cláusula penal enorme está contenida en el artículo 1.544 del Código Civil, que prescribe que en el caso de aquellas de valor indeterminado -como ocurre en la especie-, se dejará a la prudencia del juez moderarla, siendo por tanto, un asunto de naturaleza litigiosa que en virtud del artículo 6° de la ley N° 10.336, resulta ajeno a la competencia de este Organismo de Control. Finalmente, esta Contraloría General ha estimado pertinente hacerse cargo de lo informado por la Dirección de Compras y Contratación Pública respecto de una supuesta incompatibilidad entre la aplicación al proveedor adjudicado de una multa por atraso en la entrega de las especies y la suspensión del registro electrónico a cargo de esa entidad pública, aun cuando ello no diga relación directa con lo planteado por el recurrente. Lo anterior, con el objeto de dar cuenta de la correcta interpretación que la propia jurisprudencia administrativa ha dado a la normativa que rige sobre la materia. Así, el dictamen N° 30.003, de 2014, de este origen concluyó que no resulta posible argumentar una vulneración al principio del non bis in ídem frente a la aplicación de tales medidas, toda vez que la relación jurídica que une al servicio adquirente con el contratante es distinta a la que vincula a este último con la DCCP “por lo que la multa y la suspensión del referido registro electrónico de proveedores surgen del incumplimiento de obligaciones distintas”. Consecuente con lo expuesto, al no advertirse irregularidad alguna en la actuación de Carabineros de Chile en este caso concreto, solo cabe desestimar la solicitud de la reclamante. Transcríbase a la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile y a la Dirección de Compras y Contratación Pública. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República