Dictamen N° 1765/2015

N° 1.765 Fecha: 09-I-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Claudio Patricio Ulloa Steffens, impugnando la multa cursada por Carabineros de Chile en el contexto de la licitación pública N° ID 4928-63-LE13, para la “adquisición de materiales eléctricos para el departamento TIC de Carabineros”, por cuanto estima que dicha medida no se ajustó a derecho. Expresa el interesado que debido al tiempo transcurrido entre la publicación del referido procedimiento concursal y la adjudicación del mismo, y al no tener noticias de su resultado, vendió parte de los bienes que había considerado en su oferta, lo que lo imposibilitó para cumplir con los plazos de entrega convenidos con la entidad licitante. Además, objeta que se le haya aplicado la ‘multa’ en cuestión a través de un oficio. Por último, hace presente la demora en el pago de las especies. Requerido su informe, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile manifiesta que la multa cursada obedeció al incumplimiento del reclamante a su oferta, así como a las condiciones estipuladas en el respectivo contrato. En un primer orden de consideraciones, el inciso segundo del artículo 10 de la ley N° 19.886, en concordancia con el inciso tercero del artículo 41 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que el adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases correspondientes y los criterios de evaluación que señale el referido texto reglamentario. Luego, el numeral 2.2. de las bases administrativas que rigieron el proceso licitatorio, aprobadas por la resolución exenta N° 385, de 2013, de esa Dirección Nacional de Logística, indicó que “Las empresas deben ofertar en días hábiles. La oferta que no indique el plazo de entrega de los productos y/o servicio, automáticamente quedará fuera de bases.”. Añadió tal acápite que el plazo de entrega ofertado no debía superar los 20 días hábiles. Enseguida, el párrafo segundo del mismo numeral dispuso que “Se aplicará una multa equivalente al 1% del total neto de la orden de compra, por cada día de atraso (hábil) que presente la empresa adjudicada respecto al plazo ofertado. Dicho plazo comenzará a regir al día siguiente de expirado dicho plazo. Al 10mo. día, Carabineros de Chile tiene la facultad para dar termino al contrato, adjudicando a la segunda mejor oferta.”. En ese contexto, el interesado en su oferta se comprometió a un ‘plazo de entrega’ de los productos de dos días hábiles de emitida la respectiva orden de compra. Dicha propuesta se ajustó a las bases administrativas y le significó la obtención del puntaje más alto de acuerdo a los criterios allí señalados. Así, la aludida Dirección Nacional adjudicó las líneas de productos que indica al solicitante, a través de la resolución exenta N° 837, de 2013, para luego emitir la orden de compra N° 4928-606-SE13, de fecha 11 de noviembre de 2013, la que, consignó como plazo de entrega de los bienes “2 días hábiles desde el envío O/C”. Sin embargo, mediante correo electrónico de 12 de noviembre de 2013, el señor Ulloa Steffens manifestó que, debido al tiempo transcurrido entre la fecha de su oferta y la data de la ‘adjudicación’, presentó un ‘quiebre’ de stock de algunos productos y que, tratándose de las brocas SDS Plus de 12 x 400 mm para concreto, correspondientes a una de las líneas seleccionadas, éstas no se estarían fabricando, por lo que ofreció alternativas en su reemplazo. Conforme a lo anterior, la consignada entidad licitante acogiendo lo expresado por el denunciante emitió la resolución exenta N° 902, de 9 de diciembre de 2013, que dejó sin efecto la aludida orden de compra y ordenó la emisión de una nueva en su reemplazo. La nueva ‘orden de compra’ fue emitida el 10 de diciembre de 2013 y estableció como plazo máximo de entrega de los materiales que individualizó el 15 de diciembre de 2013. Dicho instrumento fue aceptado por el peticionario, sin perjuicio de lo cual solo cumplió con tal ‘entrega’ el 9 de enero de 2014, según consta en la acta de recepción N° 406 de fecha 15 de enero del mismo año, emitida por el Departamento Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de esa Dirección Nacional. De este modo, el Jefe del Departamento antes dicho, a través de su oficio N° 821, de 7 de abril de 2014, notificó al mencionado proveedor de la aplicación de una multa por el monto de $487.016, por el atraso en 17 días hábiles en la entrega de los productos requeridos, medida que cuestiona el interesado en la presentación en estudio. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el recurrente no ha negado la existencia del retardo en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y tampoco ha alegado alguna causal de caso fortuito o fuerza mayor al respecto, sino que simplemente manifiesta que por un hecho que le es imputable (haber vendido su stock de productos) no se encontraba en condiciones de cumplir con lo ofertado. Consecuente con lo anterior, al haberse configurado el incumplimiento contractual previsto en el convenio respectivo, resultó procedente la aplicación de la multa de que se trata, cuestión que, por lo demás, resultaba obligatoria para la autoridad en virtud del resguardo de los intereses fiscales, por lo que, atendido lo expuesto, se ajustó a derecho la decisión adoptada por Carabineros de Chile sobre el particular (aplica dictámenes N°s. 5.633, de 2011; 13.354, de 2012 y 21.396, de 2014, entre otros, de este Organismo Fiscalizador). En un segundo orden de ideas, en lo que respecta a que la multa en análisis debió constar en una resolución exenta y no en el oficio N° 821, de 7 de abril de 2014, cabe recordar que los dictámenes N°s. 65.248, de 2011; 21.035, de 2012; 34.523 y 47.611, ambos de 2013, han precisado que el fundamento que origina las multas es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa, sino de cláusulas penales que amparadas en el artículo 1.535 del Código Civil, las bases y el respectivo contrato, no implican el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. En ese contexto, se aprecia que el respectivo pliego de condiciones no condicionó la imposición de la ‘multa’ a la dictación de un determinado acto administrativo, por lo que no se aprecia irregularidad en la situación denunciada. Incluso, la dictación del referido oficio N° 821 no imposibilitó al interesado ejercer su derecho a impugnar ese instrumento, toda vez que consta de los antecedentes tenidos a la vista que tomó conocimiento de la medida y pudo interponer los recursos de reposición y jerárquico respecto de tal ‘decisión administrativa’. Además, cabe hacer presente que en dicho oficio consta la debida fundamentación de la multa en estudio, la que, como se dijo, se ajustó a derecho. Acorde a ello, en este punto, corresponde desestimar la denuncia de la especie, al no apreciarse un menoscabo en los derechos del peticionario frente a la medida aplicada por la autoridad. En tercer y último lugar, corresponde recordar que acorde a lo dispuesto en la ley N° 19.983 -que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura-, en el Oficio Circular N° 23, de 2006, del Ministerio de Hacienda, que imparte instrucciones sobre plazo de pago a proveedores, y en el dictamen N° 35.904, de 2006, de este origen, las entidades incluidas en la Ley de Presupuestos del Sector Público para el año 2014, deben adoptar las ‘medidas’ con el objeto de pagar a sus proveedores en un plazo de 30 días como máximo, contados desde el devengamiento de las respectivas operaciones. Lo anterior, salvo en el caso de las excepciones legales que establezcan una data superior, situación que no acontece en el caso en estudio. Así, Carabineros de Chile deberá adoptar las medidas a fin de ajustar sus pagos a lo antes expuesto. Transcríbase a la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República