Dictamen N° 3170/2020

N° 3.1170 Fecha: 05-II-2020 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este Nivel Central las presentaciones de la referencia, mediante las cuales la Dirección de Obras Municipales de Recoleta (DOM), solicita un pronunciamiento que incide en determinar la juridicidad de los criterios sobre la base de los cuales la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo (SEREMI), en los diversos actos que se singularizan, resolvió situaciones sometidas a su conocimiento. Sobre el particular y teniendo presente lo informado por la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y la SEREMI, se ha estimado pertinente resolver esas materias, en el orden que a continuación se expone I. En lo atingente a la resolución exenta N° 2.779, de 2018, de la SEREMI, mediante la cual se determinó que no correspondió que la DOM rechazará la solicitud de recepción final del inmueble emplazado en Avenida México N° 723, de esa comuna, por no acompañar un certificado de “buen estado y/o reposición de veredas” emitido por el servicio de vivienda y urbanización metropolitano (SERVIU). Sobre el particular, es dable manifestar que el inciso primero del artículo 11 de la ley N° 8.946, sobre Pavimentación Comunal, establece que "Corresponderá a los servicios de vivienda y urbanización fiscalizar las obras de pavimentación". A su turno, el artículo 75 de esa preceptiva legal señala que "La municipalidad respectiva, de conformidad a la ley N° 18.695, otorgará los permisos para la rotura de pavimentos, previo informe favorable del servicio de vivienda y urbanización", y luego el artículo 77 de la misma prescribe, en síntesis, que "en el ejercicio de la facultad de fiscalización que compete a los servicios de vivienda y urbanización, les corresponderá aprobar los proyectos de pavimentación, informar técnicamente las solicitudes de rotura de pavimentos que se presenten a las municipalidades y supervigilar las obras correspondientes" y que dichas reparticiones "deberán inspeccionar, certificar y recepcionar las obras de pavimentación conforme al proyecto aprobado y las normas aplicables". Luego, es dable hacer presente que el artículo 5.2.6. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), sancionada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, establece, en lo que importa, los requisitos que han de cumplirse para la obtención de la recepción definitiva de una obra, anotando en su inciso quinto que “El director de obras municipales, para cursar la recepción definitiva, deberá verificar la reposición de los pavimentos y obras de ornato existentes con anterioridad al otorgamiento del permiso, en el espacio público que enfrenta el predio”. También, que la jurisprudencia administrativa de este organismo de control contenida, entre otros, en el dictamen N° 65.100, de 2015, ha precisado que la constatación por parte de las direcciones de obras municipales del estado del espacio público luego de ejecutarse una obra, supone necesariamente que en forma previa al permiso de edificación respectivo, se hubiere examinado por aquella unidad municipal la condición en que se encontraba, con el objeto de verificar que los pavimentos y obras de ornato se mantengan y que no se vean alterados producto de la realización de las mismas. Asimismo, que a través del dictamen N° 23.506, de 2016, este organismo fiscalizador puntualizó, en lo que interesa, que la certificación que otorga el SERVIU dice relación con la ejecución de obras de pavimentación y no con la comprobación de pavimentos que no se intervendrán. Enseguida, es del caso señalar que de los documentos examinados se advierte que la propiedad de que se trata cuenta con el permiso de edificación N° 1, de 2018, en el que se indicó que “En caso de proyecto de pavimentación, el informe favorable y plano aprobado por Asesoría Urbana se deberán adjuntar al momento de la solicitud de la recepción definitiva de obras, con la recepción del proyecto SERVIU o certificado de buen estado de la vereda por parte de dicha entidad en caso de corresponder”, y que la pertinente solicitud de recepción final fue denegada por la DOM, entre otros aspectos, por la falta de la apuntada certificación, la que, en opinión de dicha unidad municipal, sería procedente por cuanto en el libro de obras se alude a intervenciones en los pavimentos. Por su parte, que mediante la enunciada resolución exenta N° 2.779 -emitida en respuesta a una reclamación deducida por el titular del proyecto, en atención al referido rechazo- la singularizada secretaría regional concluyó que le correspondía a esa repartición municipal examinar el estado de los pavimentos en forma previa al otorgamiento del permiso de edificación, y al momento de recibir la edificación, ya que la certificación del SERVIU -exigida para otorgar la pertinente recepción-, está vinculada a un proyecto de obras de pavimentación y no a la comprobación de pavimentos que no se intervendrán, por lo que se resolvió acoger la reclamación, e instruir a esa DOM permitir el reintegro de la concerniente solicitud de recepción definitiva, debiendo constatar esa unidad edilicia el estado actual de los pavimentos, y de no verificarse alteración del espacio público que enfrente el inmueble producto de las obras de urbanización, proceder a cursar la recepción definitiva. En este orden de ideas, y dado que, por una parte, no se advierte que la DOM hubiere examinado en forma previa al otorgamiento de la atingente autorización, la condición en que se encontraba el pertinente espacio público con el objeto de dar cumplimiento a lo previsto en el enunciado artículo 5.2.6., y por la otra, no se han acompañado antecedentes que permitan verificar la efectividad y magnitud de las intervenciones a que se alude en el consignado libro de obras -por lo que no es posible colegir, como lo manifiesta la nombrada unidad municipal, que aquellas debieron enmarcarse dentro de un proyecto de pavimentación, y que no obedecen a la mera reposición de los pavimentos y obras de ornato existentes con anterioridad al otorgamiento del permiso-, no cabe reproche que formular al criterio contenido en la citada resolución exenta N° 2.779. II. Acerca de la resolución exenta N° 3.460, de 2018, de la SEREMI, mediante la cual se concluyó que, a diferencia de lo indicado por la DOM en su oficio N° 1820/481/2018, de 2018, no se advertía que concurrieran las causales de caducidad establecidas en el artículo 1.4.17. de la OGUC respecto de los permisos de edificación N°s 7.111, de 1990, y 88, de 1995, concernientes al inmueble ubicado en calle Einstein N°s 922 y 924. Sobre el particular, es dable apuntar que el artículo 120 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, de la cartera del ramo-, prescribe, en su inciso primero, que “La vigencia, caducidad y prórroga de un permiso, como asimismo los efectos derivados de una paralización de obra o la ejecución de una obra sin permiso, se sujetarán a las normas que señale la Ordenanza General”. Seguidamente, el artículo 1.4.17. de la OGUC, dispone en su inciso primero que “El permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si estas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso”, y su inciso segundo agrega que “Una obra se entenderá iniciada una vez realizados los trazados y comenzadas las excavaciones contempladas en los planos del proyecto”. Por su parte, es menester consignar que la jurisprudencia administrativa de esta sede de fiscalización contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 37.927, de 2013, 41.047, de 2015 y 58.011, de 2016, ha manifestado que la apreciación de si concurren o no los supuestos previstos en la OGUC para que se verifique la caducidad de los permisos, concierne a una ponderación de situaciones de hecho que, necesariamente, y de manera fundada, debe ser efectuada por la Administración activa, sin perjuicio de las atribuciones fiscalizadoras de este órgano contralor. Por último, corresponde indicar que sin desmedro de que la Administración debe resolver de forma precisa la problemática de si en determinado caso han concurrido los supuestos que configuran la caducidad de un permiso de edificación, ella, con todo, opera de manera automática, limitándose la atingente resolución a constatar que tales supuestos se verifiquen (aplica dictamen N° 35.166, de 2010 y 51.178, de 2015, de esta entidad de fiscalización). Anotado lo anterior, es dable apuntar que de los antecedentes analizados se advierte que mediante la citada resolución exenta N° 3.460, de 2018, la SEREMI atendió un reclamo interpuesto por el señor Sergio Marín Arangua, en contra del referido oficio N° 1820/481/2018, de la DOM, a través del cual esa unidad municipal concluyó que los singularizados permisos de edificación N°s 7.111, de 1990, y 88, de 1995 -concernientes, respectivamente, a la construcción de un inmueble de dos pisos destinado a industria inofensiva, y a la ampliación de esa construcción en un tercer piso destinado a oficinas-, se encontrarían caducos de pleno derecho. A su vez, que por medio de la nombrada resolución, la SEREMI acogió la antedicha reclamación manifestando que “no existe documento, registro, antecedente o prueba presentadas por la DOM, que demuestre que las obras hayan comenzado después de tres años de concedidos los permisos, como tampoco de que las mismas hayan permanecido paralizadas durante el mismo lapso”, añadiendo que dispone de documentación que evidencia la ejecución efectiva de las obras entre la emisión del enunciado permiso de edificación N° 7.111, y el 20 de noviembre de 1991, fecha en que la DOM rechazó la pertinente solicitud de recepción final, por lo que se instruyó a esa repartición edilicia en orden a realizar las acciones que correspondan, con el fin de otorgar la recepción definitiva de tales autorizaciones. En este orden de ideas, es menester puntualizar, en lo que atañe al aludido permiso N° 7.111, y en concordancia con lo planteado por la SEREMI, que a diferencia de lo consignado por la DOM no se aprecia que se hubieren verificado los supuestos a los que se refiere el citado artículo 1.4.17. -en particular lo relativo a la paralización de las obras por un lapso de tres años-, toda vez que la misma repartición da cuenta que mediante su oficio N° 13.027, de 1991, rechazó la solicitud de recepción final del citado permiso de edificación por no haberse acompañado los certificados de dotación de agua potable y alcantarillado, emitidos por la atingente empresa de servicios sanitarios, circunstancia que no dice relación con la ejecución de las obras. Lo propio acontece con el permiso N° 88, por cuanto no se advierte de qué manera la mera falta de registros en esa unidad municipal que acrediten el inicio de las obras correspondientes, por sí sola, constituya antecedente suficiente para constatar la verificación de los antedichos supuestos, como lo manifiesta la DOM en el mencionado oficio N° 1820/481/2018. No es óbice a lo concluido lo planteado por la DOM en cuanto a que se debe tener presente lo previsto en el artículo 40 de la ley N° 19.880, de bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, acerca de que el término del procedimiento se produce, entre otros, a través de la resolución final, la que no se ha emitido en el caso de que se trata, pues los supuestos que configuran la caducidad de un permiso de edificación se encuentran expresamente regulados en el anotado artículo 1.4.17. y dicen relación con la ejecución material de las obras, sin que en dicho precepto se aluda a la falta de un pronunciamiento por parte de la autoridad correspondiente. Siendo ello así, no se aprecia reproche que formular respecto del criterio de la SEREMI, contenido en la enunciada resolución exenta N° 3.460, en los aspectos antes anotados. III. Acerca del oficio N° 921, de 2019, de la SEREMI, mediante el cual se concluyó que, a diferencia de lo consignado por la DOM en el acta de observaciones de fecha 17 de julio de 2018 -relativa a solicitud de recepción definitiva de las obras autorizadas por el permiso de edificación N° 4, de 2012, referido al inmueble de calle Einstein N° 1.051-, no se advertía que concurrieran, respecto de tal permiso, las causales de caducidad establecidas en el artículo 1.4.17. de la OGUC. Sobre el particular, es menester apuntar que el artículo 124 de la LGUC preceptúa que “El director de obras municipales podrá autorizar la ejecución de construcciones provisorias por una sola vez, hasta por un máximo de tres años, en las condiciones que determine en cada caso. Solo en casos calificados podrá ampliarse este plazo, con la autorización expresa de la secretaría regional respectiva del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo” y, en su inciso segundo que “Si, vencido el plazo correspondiente, el beneficiario no retirare las referidas construcciones, el alcalde podrá ordenar el desalojo y la demolición de las construcciones, con cargo al propietario, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, sin perjuicio de imponer las multas que correspondan”. Luego, es del caso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se aprecia que la propiedad de la especie cuenta con el permiso de edificación N° 6.361, de 1988, para una superficie de 526,06 metros cuadrados, con su pertinente recepción final; que a través del aludido permiso N° 4, la DOM autorizó una ampliación de 180,03 metros cuadrados, acogida a la norma de excepción dispuesta en el artículo 124 de la LGUC; que la recepción definitiva de las atingentes obras fue solicitada en variadas oportunidades -v.gr. en los años 2012, 2014, 2015 y 2017-, emitiéndose, en todos los casos, actas de observaciones y, posteriormente, rechazándose los requerimientos por no haberse subsanado tales objeciones. Por su parte, que mediante acta de observaciones de fecha 17 de julio de 2018 -atingente a la solicitud de recepción definitiva N° 2235, de la misma anualidad-, se consignó que “El permiso de edificación N° 04/12 de fecha 17/01/2012, se otorgó amparado al artículo 124 LGUyC, por un plazo de 3 años. Expirada la vigencia del permiso de construcción provisoria, el permiso de edificación al cual pertenece queda obsoleto, quedando el inmueble en situación irregular, debiendo ser regularizada solicitando un nuevo permiso de edificación, adecuándose a lo normado en la normativa vigente”, agregando que de acuerdo al aludido artículo 1.4.17., el permiso caducará automáticamente a los tres años de concedido si no se hubieren iniciado las obras correspondientes o si estas hubieren permanecido paralizadas durante el mismo lapso. A su vez, se advierte que el singularizado oficio N° 921, de la SEREMI, fue emitido con ocasión de una presentación de don David Grekin Rosenblitt, en calidad de arquitecto del atingente proyecto, en la que solicitaba un pronunciamiento respecto a la juridicidad de las observaciones contenidas en el acta de fecha 17 de julio de 2018, toda vez que, entre otros aspectos, se consignaba que el enunciado permiso habría caducado. En dicho oficio la SEREMI manifestó, en lo que respecta a la autorización contenida en el reseñado artículo 124 que “al no haberse solicitado su prórroga dentro del plazo establecido, dichas construcciones provisorias perdieron su vigencia, encontrándose a la fecha, contraviniendo la normativa reglamentaria desde el 17.01.2015”. Además, en lo referido a la caducidad del individualizado permiso de edificación N° 4, anotó que “en consideración a que en el año 2012 se realizó la solicitud de recepción definitiva de las obras realizadas para el permiso de edificación N° 04 de 2012, y que el DOM, en fecha 28.05.2012, realizó una visita a terreno, quedó comprobado que dichas obras se encontraban ejecutadas, por lo que dicho permiso se encontraría vigente, en la parte no acogida al art. 124° de la LGUC, que fueron claramente identificadas como ya se ha señalado” y que esa DOM “deberá emprender las acciones necesarias para ajustar a dichas tramitaciones acorde lo que dispone al respecto la normativa vigente”. Precisado lo anterior, es del caso manifestar que de los documentos tenidos a la vista es posible colegir, que la autorización para la ejecución de las pertinentes construcciones provisorias otorgada al amparo del citado artículo 124 venció en el mes de enero de 2015, sin que conste la autorización expresa de la SEREMI para ampliar el aludido plazo, según dispone dicho precepto legal, por lo que no cabe sino concluir que la construcción de que se trata no cuenta con permiso de edificación que la ampare (aplica criterio de los dictámenes N°s 68.892, de 2015 y 38.628, de 2016, de este origen). En mérito de lo expresado previamente no resulta atingente emitir un pronunciamiento acerca de la eventual caducidad del referido permiso de edificación N° 4, sin perjuicio de hacer presente que no se advierte el sustento normativo de lo planteado por la SEREMI en cuanto a dicho permiso se encontraría vigente, en la parte no acogida al nombrado artículo 124. IV. En torno a la juridicidad del oficio N° 5, de 2019, de la SEREMI, relativo al inmueble emplazado en la calle Manzano N° 236, de la comuna de Recoleta. Al respecto, es posible advertir que en dicho oficio se expresa que la propiedad de que se trata cuenta con permiso de edificación N° 618, de 2004, y que “el DOM incurre en un error de interpretación del artículo 1.4.17. de la OGUC al considerar el PE N° 618/2004 se encuentra caduco por carecer de recepción final sin acreditación de mantener paralizadas obras por lapso de hasta tres años”, argumento que, cabe señalar, se esgrimió por esa unidad municipal en su oficio N° 1.820/408, de 2018, ante un requerimiento de informe efectuado por la SEREMI a raíz del reclamo de la señora Paulina López del Moral, por negarse el DOM a recibir las correspondientes obras. Además, se indica en tal oficio N° 5, sin perjuicio de ello y en lo que interesa, que la nombrada SEREMI concuerda con la DOM en el sentido de que al haberse otorgado el citado permiso acogido al artículo 124 de la LGUC, el mismo se “encuentra vencido, de manera que para regularizar la edificación, se debe solicitar un nuevo permiso”. En ese contexto, y sobre la base de lo manifestado sobre la materia en los acápites que anteceden, no se aprecia reproche de juridicidad que efectuar al criterio expuesto por la SEREMI en el antedicho oficio N° 5. V. Sobre el oficio N° 3.665, de 2018, de la SEREMI -confirmado mediante resolución exenta N° 244, de 2019, de la misma entidad que no acogió el pertinente recurso de reposición interpuesto por la DOM-, a través del cual se determinó que el inmueble emplazado en la calle Edgard Allan Poe N° 0765, de la comuna de Recoleta, contaba con permiso de edificación otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Conchalí, del año 1959, tampoco cabe reproche que efectuar en torno al criterio de la SEREMI, si se considera que el de la DOM -explicitado en su presentación ante esta Contraloría General- consistente en afirmar la caducidad del mismo por no haberse recibido la correspondiente obra, no se ajusta a derecho. Sin perjuicio de lo anterior, y de lo expuesto en el numeral IV que antecede, se ha estimado del caso recordar a la SEREMI que respecto de los artículos 4°, 12 y 118 de la LGUC, esta Contraloría General ha emitido, entre otros, el dictamen N° 14.913, de 2017. En otro orden de ideas, en lo que se refiere a lo también expresado por la SEREMI en el indicado oficio N° 3.665, acerca de que “no corresponde exigir el informe favorable de esta secretaría ministerial establecido en el artículo 8.1.3”, de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), sancionado por la resolución N° 20, de 1994, del pertinente gobierno regional -requisito que, acorde los documentos examinados, ha sido requerido reiteradamente por la DOM en el contexto de solicitudes de permiso de edificación en el terreno de que se trata-, es dable señalar que en el párrafo 4.5 de la Ordenanza del Plan Regulador Comunal de Recoleta, aprobado por la resolución N° 104, de 2004, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, se prevé que en la zona Z-R2, Zona de Restricción con Edificación Restringida -en la cual se emplaza el bien raíz en comento- “por existir en esta área lotes anteriores a 1994, inscritos en el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, se permitirá aprobar la construcción de hasta 1 vivienda por predio, con las condiciones señaladas en los artículos 8.1.3 y 3.3.2, del PRMS”. Luego, es menester apuntar que el artículo 8.1.3, del PRMS, relativo a las Áreas Restringidas o Excluidas al Desarrollo Urbano, preceptúa que “Las construcciones y edificaciones ajenas al destino definido para cualquier territorio del Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, requerirá de la autorización de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, quien la otorgará previa consulta a los servicios que corresponda”. Precisado lo anterior, y habida cuenta de que el terreno en cuestión no se encuentra emplazado en un Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, a las que se refiere el título 8° del PRMS, no cabe sino concluir que tal exigencia no le resulta aplicable, por lo que en lo sucesivo, la DOM deberá abstenerse de efectuar observaciones como la consignada precedentemente. VI. En cuanto a la juridicidad del oficio 5.402, de 2018, de la SEREMI, que se pronunció en relación con el permiso de edificación otorgado respecto de la propiedad ubicada en Bellavista N° 47, de la atingente comuna. Al respecto, cumple con consignar que de acuerdo con los antecedentes que se han tenido a la vista, aparece, por una parte, que el titular del permiso interpuso ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, un reclamo de ilegalidad en contra del alcalde de la Municipalidad de Recoleta por la declaración de caducidad del permiso de edificación de que se trata, el que fue desestimado a través de sentencia de fecha 5 de octubre de 2018, y que actualmente está siendo conocido en autos sobre casación en el fondo por la Excma. Corte Suprema -rol N° 29.945-2018-, y por la otra, que la Universidad de Chile y otros litigantes, dedujeron una demanda de nulidad de derecho público en contra de tres permisos de edificación, entre los cuales se encuentra el de la especie, acción que está radicada en el 23° Juzgado Civil de Santiago, bajo el rol N° C-11.491-2019, ordenando ese tribunal -mediante resolución de fecha 7 de mayo de 2019- la suspensión de efectos de las autorizaciones en cuestión. Siendo así, y considerando lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, que le impide a este organismo de control intervenir e informar en asuntos que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, como acontece en la especie, esta entidad fiscalizadora debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido (aplica dictamen N° 28.062, de 2017, de este origen). Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República