Dictamen N° 511817/2024

N° E511817 Fecha: 10-VII-2024 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Nancagua, solicitando la reconsideración del oficio N° E345296, de 2023, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, sobre contratación de servicios de asesoría jurídica en ese municipio e incumplimiento de entrega de información al concejo municipal, en los aspectos que luego se detallan. Por su parte, los concejales señoras Aurora Videla Chávez y Marina Rencoret Fuenzalida y señores Richard Cáceres Osorio y Adolfo Suárez Cabello, sostienen haber tomado conocimiento de una nueva sentencia desfavorable al municipio y un embargo pero que, al consultar sobre ella, no han tenido respuesta. Agregan, que han solicitado información sobre las demandas y sumarios pendientes, entre otras materias, requerimientos que no han sido respondidos dentro de los plazos legales. I. Sobre la contratación de abogados y estudios jurídicos para cumplir funciones de la asesoría municipal y su imputación presupuestaria. Sostiene el municipio que la realidad geográfica y de población de la comuna de Nancagua impide contratar internamente más profesionales abogados, existiendo solo una profesional abogada en el municipio, por lo que los estudios jurídicos externos apoyan transitoriamente dicha gestión, con alta experticia en las materias requeridas y en coordinación con la asesora jurídica interna. Sobre el particular, es del caso indicar que, de conformidad con el artículo 28 de la ley N° 18.695, corresponderá a la unidad encargada de la asesoría jurídica, prestar apoyo en materias legales al alcalde y al concejo, pudiendo, asimismo, iniciar y asumir la defensa, a requerimiento del alcalde, en todos aquellos juicios en que la municipalidad sea parte o tenga interés. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en el dictamen N° 40.744, de 2013, ha reconocido la facultad de las municipalidades para contratar, sobre la base de honorarios, acorde con el artículo 4° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, la prestación de servicios de abogados especialistas para que asuman, en lo que interesa a la materia, la función prevista en el artículo 28, inciso segundo, de la ley N° 18.695, esto es, iniciar y asumir la defensa, a requerimiento del alcalde, en todos aquellos juicios en que la municipalidad sea parte o tenga interés, en el evento que el municipio no pueda afrontar dicha gestión, por las razones que en cada caso se ponderen. Enseguida, de conformidad con el dictamen N° E248688, de 2022, si las contrataciones de personas naturales tienen por objeto la realización de prestaciones de servicios personales que se remuneran sobre la base de honorarios, se rigen por lo dispuesto en la ley N° 18.883, imputándose al subtítulo 21 del presupuesto vigente y registrándose contablemente en la cuenta 215-21-03-001- “Honorarios a Suma alzada – Personas Naturales” o 215-21-03-002 “Honorarios asimilados a Grados”, según corresponda. Agrega el citado pronunciamiento, que las contrataciones que realicen los municipios para atender las necesidades de la comunidad local -que no importen una provisión de personal municipal-, deben someterse a las normas de la ley N° 19.886 y su reglamento, rigiéndose por el principio de libre concurrencia, debiendo imputarse dicho desembolso al subtítulo 22 de su presupuesto. A su vez, dichos desembolsos deben registrarse en la cuenta contable 215-22-11-999, del citado plan de Cuentas. Ahora bien, conforme a lo precedentemente expuesto, considerando que las tareas encargadas al abogado señor Vicente Prado Orrego, consisten en la “Representación judicial en juicios laborales causas RIT O-78- 2021 y O-80-2021, ambas del 1er. Juzgado Laboral de San Fernando; y, RIT O-83-2021 y O98-2021, ambas del 2do. Juzgado Laboral de San Fernando”, indicando el decreto alcaldicio N° 1.587, de 2021, la necesidad de brindar apoyo externo a la única asesora jurídica del municipio, no procedía someter la contratación a las reglas de la ley Nº 19.886, como se indica en dicho acto administrativo, sino que se trata de un contrato a honorarios regulado por el artículo 4° de la ley N° 18.883, debiendo imputarse al subtítulo 21 del presupuesto vigente, lo que, como se indicó en el oficio N° E345296, de 2023, de la indicada sede regional, el municipio debe tener presente en lo sucesivo. Por su parte, en cuanto a la procedencia de la contratación de los servicios profesionales del Estudio Jurídico Argomedo SpA; y de Rodrigo Flores Consultores y Asociados SpA, mediante trato directo, cumple con precisar que de acuerdo a la letra m) del número 7 del artículo 10 del reglamento de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dicha modalidad de contratación es procedente cuando se trata de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, de conformidad al artículo 107 del mismo. Por su parte, el número 2 del artículo 105 de la indicada preceptiva, define la prestación de servicios personales especializados, como aquella que supone la preparación en una determinada ciencia, arte o actividad, de manera que quien la provea o preste sea experto, tenga conocimientos o habilidades muy específicas, como ocurre, por ejemplo y entre otras, con la asistencia jurídica especializada. Finalmente, los artículos 106 y 107 de la normativa en examen, en sus incisos segundo y tercero, respectivamente, disponen que la resolución que autorice esa clase de trato directo deberá expresar los motivos que lo justifican, la clasificación de una labor como especializada y las razones por las cuales esas funciones no pueden ser realizadas por personal de la propia entidad, debiendo dicho acto señalar, en tal caso, la justificación de la idoneidad técnica y la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento, la que deberá publicarse en el Sistema de Información. Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que adicionalmente, el inciso tercero del citado artículo 107 exige, para la contratación por trato directo de servicios especializados, el cumplimiento de una serie de actos preliminares, los cuales deben acreditarse. En este orden de consideraciones, cabe señalar que, de la lectura de los actos administrativos que aprueban las contrataciones de que se trata, se advierte que los motivos de la contratación fueron expuestos por la autoridad, además de la verificación de la idoneidad técnica del prestador, conjuntamente con las razones por las cuales las funciones no podían ejecutarse por personal de la entidad. Asimismo, aparece que a la fecha en que se dictó el acto administrativo que autorizó la contratación, el monto de esta era inferior al límite de 1.000 UTM a que se hace mención en la normativa examinada. Sin embargo, la documentación tenida a la vista no permite determinar si se cumplieron las actuaciones previas a que se refiere el inciso tercero del artículo 107 del decreto N° 250, de 2004 , del Ministerio de Hacienda, lo que debe tener en consideración, en lo sucesivo, el aludido municipio. Finalmente, cabe hacer presente que, de conformidad con los artículos 2°, 4° y 5° de la ley N° 18.883, y tal como lo ha precisado esta Entidad de Control en el dictamen Nº 25.694, de 2005, entre otros, el legislador ha confiado la ejecución de las tareas necesarias para cumplir las funciones públicas que la ley asigna a cada institución, en primer lugar, a la dotación permanente de la misma, constituida por los funcionarios de planta; luego, a aquella dotación transitoria, esto es, a los empleados a contrata y, finalmente, de manera excepcional y restringida, a quienes sirven labores en calidad de contratados a honorarios, sujetándose en los casos analizados a lo dispuesto en el artículo 4° de la ley N° 18.883. Además, como se indicó precedentemente, también de manera excepcional y cumpliendo con los requisitos exigidos por la normativa, se ha permitido la prestación de servicios especializados en virtud del artículo 107 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, como lo sería una asistencia jurídica especializada. Por consiguiente, en lo sucesivo, la Municipalidad de Nancagua, deberá efectuar ese tipo de contrataciones de manera excepcional, debiendo identificar las labores específicas en las cuales apoyarán los abogados externos, ante la imposibilidad transitoria de ser asumidas por la asesoría jurídica del municipio. Asimismo, debe tener presente el criterio contenido en el dictamen N° E397883, de 2023, según el cual no es procedente que un prestador de servicios a honorarios -que carece de la calidad de funcionario público- desarrolle la labor de investigador o fiscal en un procedimiento disciplinario. II. Entrega de información requerida por los concejales sobre contratación de servicios jurídicos, demandas y juicios en que el municipio es parte, y estado de los procesos sumariales. Expone el municipio al respecto que no solo cumple con el deber de entregar la información a los concejales respectivos, sino que además existe la denominada “comisión jurídica”, en la cual se les informa de las situaciones judiciales en las que se encuentra involucrado el municipio, y que todas las conciliaciones han sido aprobadas por el concejo municipal. Al respecto, cabe señalar que el artículo 8°, inciso séptimo, de la ley N° 18.695, dispone, en lo que interesa, que el alcalde informará al concejo sobre la adjudicación de las concesiones, de las licitaciones públicas, de las propuestas privadas, de las contrataciones directas de servicios para el municipio y de las contrataciones de personal, en la primera sesión ordinaria que celebre el concejo con posterioridad a dichas adjudicaciones o contrataciones. Enseguida, el artículo 79, letra d), de la ley N° 18.695, faculta al concejo para fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan, las que deberán ser respondidas por escrito dentro del plazo máximo de quince días. Luego, la letra h) del indicado precepto legal, faculta al citado ente colegiado para citar o pedir información, a través del alcalde, a los organismos y funcionarios municipales cuando lo estime necesario, para pronunciarse sobre las materias de su competencia. Añade, en su inciso segundo, que la atribución de pedir información la tendrá también cualquier concejal, la que deberá formalizarse por escrito al concejo, encontrándose el alcalde en la obligación de responder en el plazo de quince días. A su vez, el artículo 87 del anotado cuerpo normativo, establece que todo concejal tiene derecho a ser informado plenamente por el alcalde o quien haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha y funcionamiento de la corporación, debiendo ejercerse este derecho de manera de no entorpecer la gestión municipal, y emitirse la respectiva respuesta por el edil en el plazo máximo de quince días, salvo en casos calificados, en que aquel podrá prorrogarse por un tiempo razonable, a criterio del concejo. Sin perjuicio de lo anterior, es útil recordar que un concejal puede pedir directamente información al municipio, acogiéndose al procedimiento establecido en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, aprobada por el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública (aplica dictamen N° 18.266, de 2016). En este orden de consideraciones, si bien el municipio indica que ha cumplido con el deber de entregar la información requerida por los concejales, y que el nivel de diligencia de la entidad edilicia sería superior, al contar con una denominada “comisión jurídica”, donde se tratan estos temas con el concejo, cabe hacer presente que la observación formulada por el oficio Nº E345296, de 2023, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, se refiere a la oportunidad en la entrega de la información requerida por los concejales. Por consiguiente, se reitera lo indicado en el citado oficio, toda vez que la máxima autoridad comunal se encuentra en el imperativo de atender, en los plazos correspondientes, las solicitudes de información que hayan sido debidamente formuladas por los concejales, tal como lo señala el dictamen N° 74.965, de 2016. III. Sobre autorización del Concejo Municipal para aprobar transacciones o avenimientos en causas judiciales, y monto pagado en acuerdo suscrito con el señor Víctor López Navarro. El municipio añade que la transacción a la que se arribó con el extrabajador señor Víctor López Navarro fue beneficiosa y garantizó un uso eficiente de los recursos públicos, toda vez que lo transigido no fue solo la suma liquidada por el tribunal, sino que también la sanción de nulidad del despido, cuya cuantía total superaba los cincuenta millones de pesos. Asimismo, expresa que se instruyó agilizar los procedimientos sumariales y su posterior conclusión y que, en lo sucesivo, se ordenará instruir los pagos de gastos de asesoría jurídica de la manera indicada. Como cuestión previa, cabe recordar que el citado oficio Nº E345296, de 2023, concluyó que la entidad edilicia debía remitir los antecedentes que acreditasen y fundamentasen las razones que tuvo la autoridad para acordar de manera voluntaria con el demandante el pago de una suma superior al monto por el que fue condenado por el respectivo tribunal. Al respecto, se debe tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 65, letra i), de la ley N° 18.695, el alcalde se encuentra facultado para transigir judicial y extrajudicialmente, previo acuerdo del concejo municipal, lo que se aplica asimismo para el avenimiento y la conciliación (aplica criterio contenido en el dictamen N° 14.936, de 2015, de esta procedencia). En relación con la materia, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 30.707, de 2014, ha precisado que, si bien la aludida ley N° 18.695 otorga tal facultad al jefe comunal, estableciendo como requisito para ello, contar con el respectivo acuerdo de dicho cuerpo colegiado, tal mecanismo de solución de controversias debe necesariamente ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.446 del Código Civil, el cual dispone que uno de los elementos esenciales del contrato de transacción consiste en que las partes se hagan mutuas concesiones y realicen concesiones recíprocas. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la sentencia en la que se señala como parte demandante al señor Víctor López Navarro, RIT O-88-2021, fue emitida el 24 diciembre de 2021 por el Primer Juzgado del Trabajo de San Fernando, y que durante el proceso de cumplimiento del fallo, ante el mismo tribunal, en causa RIT C-6-2022, se celebró una conciliación extrajudicial en la referida causa, obligándose el municipio al pago de $30.000.000 en tres cuotas iguales y sucesivas, renunciando el demandante a toda acción laboral, previsional y civil sobre los hechos materia del juicio, la cual fue formalizada mediante decreto N° 1.414, de 7 septiembre de 2022, de la Municipalidad de Nancagua, previo acuerdo del concejo municipal en sesión ordinaria N° 43, de igual año, formalidad exigida por la legislación respectiva. En dicho contexto, se debe hacer presente que en la indicada sentencia condenatoria de 24 de diciembre de 2021, se acogió la demanda interpuesta por el señor López Navarro, declarando que entre el municipio y el exservidor a honorarios existió una relación laboral indefinida, que se extendió entre el 9 de enero de 2017 y el 31 de julio de 2021, que su despido era injustificado y que la entidad edilicia no estaba al día con las cotizaciones respectivas, por lo que se aplicó la sanción del artículo 162 del Código del Trabajo, siendo condenado el municipio, entre otras prestaciones, al pago de las cotizaciones previsionales, de salud, cesantía y seguridad social por todo el período trabajado, correspondiente al lapso comprendido entre los meses de enero de 2017 a julio de 2021, en base a una remuneración mensual de $1.020.110. A su vez, de acuerdo a la última liquidación laboral practicada con fecha 17 de agosto de 2022, el monto de las prestaciones adeudadas ascendía a la suma de $20.748.698, considerando la indemnización sustitutiva de aviso previo; indemnización por años de servicio; incremento del artículo 168, letra b), del Código del Trabajo; feriado legal, y remuneraciones postdespido, sin que se incluyeran en esa liquidación las indicadas cotizaciones, cuyo monto, de acuerdo al cálculo efectuado por el municipio, equivaldría aproximadamente a $11.000.000, más los intereses, comisiones y recargos respectivos, todo lo cual, en su opinión, ascendería a una suma muy superior a la acordada con el demandante. Por tanto, en atención a que la indicada conciliación tuvo presente no solo aquellas sumas individualizadas en la liquidación a que se refieren los recurrentes, sino que adicionalmente aquellos montos correspondientes a las cotizaciones a cuyo pago fue igualmente condenado el municipio, renunciando el demandante a las acciones respectivas, lo cual contó con el requerido acuerdo del concejo municipal, cabe indicar que, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte un perjuicio al patrimonio municipal, por lo que se reconsidera, en este aspecto, el oficio N°E345296, de 2023, de la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins. Finalmente, en cuanto a la alegación de los concejales por la demora del municipio en el cumplimiento de los fallos, lo que ocasionaría un perjuicio económico, existiendo una orden de embargo en causa RIT C-36-2023, ante el Primer Juzgado de Letras de San Fernando, cabe advertir que la máxima autoridad comunal se encuentra obligada a resguardar el patrimonio municipal y a respetar el principio de probidad administrativa, que, en lo pertinente, se expresa en la eficiente e idónea administración de los medios públicos y en la integridad ética y profesional del manejo de los recursos que se gestionan, según lo dispuesto en los artículos 3°, inciso segundo; 5°, inciso primero; y 52 y 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 72.131, de 2014), debiendo ajustarse a la brevedad a dicha normativa. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)