Dictamen N° 519505/2024

N° E519505 Fecha: 26-VII-2024 I. Antecedentes Doña Carolina Guzmán Bustos, Presidenta de la Asociación de Funcionarios Públicos de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región de Valparaíso, solicita la reconsideración del dictamen N° E443357, de 2024, en la parte en que concluyó que el teletrabajo del artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo no es aplicable a la Administración del Estado. Al efecto, requiere un pronunciamiento respecto de su aplicación a los funcionarios públicos cuyo estatuto es ese cuerpo legal. Solicitado su informe, la Dirección de Presupuestos (DIPRES) señala que las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo que regulan el trabajo a distancia y teletrabajo, incluidas aquellas relativas al derecho a esa modalidad para las personas trabajadoras que desempeñan labores de cuidado no remunerado, no están comprendidas en el Título II del Libro II de ese cuerpo legal, por lo que no resultan aplicables a la Administración del Estado. II. Fundamento jurídico El artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo dispone, en su inciso primero, que “El empleador deberá ofrecer a la persona trabajadora que, durante la vigencia de la relación laboral, tenga el cuidado personal de un niño o niña menor de catorce años o que tenga a su cargo el cuidado de una persona con discapacidad o en situación de dependencia severa o moderada, no importando la edad de quien se cuida, sin recibir remuneración por dicha actividad, que todo o parte de su jornada diaria o semanal pueda ser desarrollada bajo modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita”. Dicha norma ha sido incorporada por la ley N° 21.645 al Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo, es decir, se trata de una disposición relativa al teletrabajo, inserta en el capítulo que regula esa modalidad especial de desempeño, y aquél, a su vez, dentro del título en que dicho cuerpo normativo se refiere a los contratos especiales. A su turno, los artículos 43 de la ley N° 20.971, 45 y 46 de la ley N° 21.126, 52, 53 y 54 de la ley N° 21.306 y 65, 67 y 68 de la ley N° 21.526, han autorizado a ciertos organismos públicos, de manera expresa y por un período determinado, a implementar el régimen de teletrabajo, estableciendo un porcentaje máximo de la dotación que puede acogerse a este o encomendando al jefe de servicio respectivo la determinación del mismo, junto a la regulación de las condiciones de dicho sistema: los criterios de selección del personal que se acogerá a esta modalidad de trabajo; las áreas o funciones que pueden sujetarse a la misma; los mecanismos y periodicidad de asignación de tareas y de rendición de la realización de estas; las medidas de control jerárquico que aseguren el correcto desempeño de la función; entre otros. A su vez, en virtud de lo dispuesto en los artículos 66 de la ley N° 21.526 y 1° de la ley N° 21.652, el legislador ha autorizado, para los años 2023 y 2024, a las jefaturas superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionan con el Presidente de la República a través de ellos, a implementar la modalidad de teletrabajo para sus funcionarios en los términos que esas normas precisan, cualquiera sea su régimen laboral. Dicho sistema puede beneficiar hasta al 20% de la dotación máxima de personal del servicio respectivo y requiere la realización de, al menos, tres jornadas diarias presenciales en las dependencias institucionales dentro de la jornada semanal. Es del caso hacer presente que, según lo previsto en el artículo 102 de la ley N° 21.647, respecto del teletrabajo de los artículos 66 y 67 de la ley N° 21.526, se considerarán como criterios de selección los principios de eficiencia, eficacia y oportunidad del sector público, y la contribución para mejorar la calidad de vida laboral, familiar y personal, en particular, en lo relativo a las funcionarias o funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años de edad, o una persona con dependencia severa. III. Análisis y conclusión En primer término, cabe aclarar que el teletrabajo por el que se consulta se encuentra inserto en el Código del Trabajo, el cual, en términos generales, no resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado, salvo excepcionalmente, como ocurre, por ejemplo, cuando la ley dispone que ese código es el estatuto de ciertos servidores públicos, o con el Título II de su Libro II, que se aplica a la Administración del Estado en virtud de lo previsto en el artículo 194, inciso tercero, de ese cuerpo normativo. Ahora bien, tratándose de los funcionarios públicos cuyo estatuto es el Código del Trabajo, cabe hacer presente que las normas contenidas en éste deben cumplirse con las naturales limitaciones que emanan de la calidad de organismo del Estado del empleador. Esos preceptos no pueden aplicarse con la misma amplitud que en el caso de un empleador privado, ya que las entidades estatales administran recursos y bienes públicos para el logro de fines precisados por el ordenamiento jurídico constitucional, por lo que sus autoridades y su personal deben sujetarse a la ley y a los objetivos de éstas (aplica dictamen N° E189764, de 2022). En relación con lo anterior, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha sostenido que la circunstancia de que las relaciones laborales de algunos funcionarios públicos se regulen por el Código del Trabajo no los sustrae de esa calidad, de modo que la respectiva entidad empleadora no se encuentra sujeta al principio de autonomía de la voluntad, sino a normas de derecho público que exigen que actúe con sujeción a la ley, siendo improcedente otorgar beneficios no autorizados expresamente por ella (aplica dictamen N° 67.812, de 2015). Asimismo, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha señalado que la autoridad puede otorgar al personal regido por el Código del Trabajo beneficios análogos a los establecidos por normas de los estatutos generales que rijan a otros funcionarios de la misma entidad, o por la ley N° 18.834, siempre que tales servidores cumplan las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen para impetrar tales franquicias, y con la limitante de que esos beneficios no pueden ir más allá de lo que la ley estipula para quienes se rigen por dichos cuerpos estatutarios (aplica dictamen N° 80.948, de 2014). Pues bien, el trabajo a distancia y teletrabajo regulado en el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo constituye un contrato especial y, en tal calidad, no corresponde a la regulación general de ese código. En efecto, se trata de un contrato en que las partes acuerdan libremente el lugar de desempeño, la distribución de la jornada conforme a los requerimientos del trabajador y la exclusión de la limitación de jornada laboral, el cual genera obligaciones adicionales al empleador, como proveer al trabajador de los equipos, las herramientas y los materiales necesarios para poder desarrollar sus labores. Ello resulta inconciliable con el régimen de derecho público que rige las relaciones estatutarias entre funcionarios y Administración, en el que prima el interés público y, por ende, el cumplimiento de las finalidades de sus organismos con miras a la satisfacción de las necesidades de la comunidad, por sobre el interés personal de los servidores de dichas entidades (aplica dictamen N° E189764, de 2022). En ese contexto, cuando el legislador establece que el estatuto de los funcionarios públicos de ciertos organismos es el Código del Trabajo, se refiere a las normas generales que regulan el contrato de trabajo y no a la posibilidad de pactar discrecionalmente contratos especiales, como es el caso del contrato de trabajo a distancia o de teletrabajo. Tal pacto implicaría, además, otorgar a estos servidores más derechos o beneficios que los que tienen los demás funcionarios públicos, lo que no resulta procedente, según lo sostenido en la jurisprudencia precitada. Ahora bien, cuando el legislador ha autorizado a los organismos públicos para acceder al teletrabajo, lo ha hecho expresamente e imponiendo una serie de restricciones, las que encuentran su justificación en el carácter público de la función que estos ejercen, limitaciones que no se condicen con los amplios términos en que se prevé el teletrabajo del artículo 152 quáter O bis del Código del Trabajo. Confirma lo concluido precedentemente, la historia de la ley N° 21.645, en la que consta que las indicaciones que pretendían hacer aplicables a los funcionarios públicos las normas del proyecto -incorporándolas en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, y no en su ubicación actual-, fueron declaradas inadmisibles por exceder la idea matriz o fundamental del mismo, en conformidad con el artículo 69 de la Constitución Política, toda vez que en el mensaje con que se inicia su discusión no se contiene una referencia a éstos (Primer trámite constitucional: Senado, Informe de Comisión de Trabajo, sesión celebrada el 27 de septiembre de 2023, páginas 47 y 49). Por otra parte, el artículo 66 de la ley N° 21.526 -cuya vigencia ha sido prorrogada para el año 2024 por la ley N° 21.652-, autoriza a las jefas y los jefes superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos, para disponer el teletrabajo a su personal, en las condiciones que indica, “cualquiera sea su régimen laboral”. Así, se colige que el teletrabajo al que pueden acceder los trabajadores de las Corporaciones de Asistencia Judicial -servicios públicos descentralizados que se relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos-, y cuyos funcionarios se rigen por las normas del Código del Trabajo, es aquel regulado en el reseñado artículo 66. Ahora bien, el artículo 102 de la ley N° 21.647, aplicable al referido teletrabajo del artículo 66 de la ley N° 21.526, ha incorporado como criterio de selección de las personas que serán autorizadas para teletrabajar, entre otros, la contribución para mejorar la calidad de vida laboral, familiar y personal, en particular, en lo relativo a las funcionarias o funcionarios que tengan bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años de edad, o una persona con dependencia severa, por lo que la situación de los funcionarios públicos que estén en esas hipótesis debe ser tenida en cuenta al momento de elegir a aquellos que accederán a dicha modalidad de trabajo. En consecuencia, los trabajadores públicos regidos por el Código del Trabajo, de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionen con el Presidente de la República a través de ellos -entre los que se encuentran los que laboran en las Corporaciones de Asistencia Judicial-, pueden acceder al teletrabajo a que alude el artículo 66 de la ley N° 21.526, al que resultan aplicables los criterios de selección referidos en el artículo 102 de la ley N° 21.647, entre estos y preferentemente -según lo ha precisado el dictamen cuya reconsideración se requiere-, el tener bajo su cuidado a niños y niñas menores de 14 años de edad, o una persona con dependencia severa. En mérito de lo expuesto, se complementa el dictamen N° E443357, de 2024, en los términos anotados en el presente pronunciamiento, y se desestima la solicitud de reconsideración de la especie. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)