Dictamen N° 550340/2024

° E550340 Fecha: 9-X-2024 I. Antecedentes La Comisión Administradora del Sistema de Créditos para Estudios Superiores (Comisión Ingresa) consulta si corresponde invalidar los actos administrativos que aprobaron los contratos -o sus modificaciones-, incorporando la modalidad de trabajo a distancia de sus funcionarios, algunos de ellos vigentes desde el año 2013. Lo anterior, a consecuencia de la entrada en vigencia de la ley N° 21.652, que establece requisitos y restricciones para implementar el teletrabajo en el sector público. En tal sentido, pregunta también si esos contratos se deben computar para determinar los porcentajes máximos que se fijan en dicha ley. Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos lo evacuó dentro del plazo otorgado al efecto. II. Fundamento jurídico Acorde con lo dispuesto en los artículos 20 y 23 de la ley N° 20.027, la Comisión Ingresa es un servicio público cuyo personal se rige por el derecho laboral común y tiene la calidad de funcionario público (aplica dictamen N° 28.666, de 2014). Luego, cabe recordar que este Organismo de Control ha señalado -por ejemplo, en su dictamen N° 80.948, de 2014-, que se puede otorgar al personal regido por el Código del Trabajo beneficios análogos a los establecidos por los estatutos generales que rijan a otros funcionarios de la misma entidad, o por la ley N° 18.834, siempre que tales servidores cumplan las mismas condiciones y requisitos que los que se exigen para impetrar tales franquicias, y con la limitante de que esos beneficios no pueden ir más allá de lo que la ley estipula para quienes se rigen por dichos cuerpos estatutarios. Así, cuando se han otorgado a los servidores públicos regulados por el Código del Trabajo remuneraciones u otras prestaciones que exceden las permitidas por el marco normativo pertinente -tal como aconteció con lo resuelto en el dictamen N° 77.891, de 2015-, se ha ordenado adoptar las medidas para su regularización. Ello no se ve alterado por el hecho que el acto de que se trate haya sido tomado razón ya que, tal como se indicó en el dictamen N° 72.474, de 2016, dicho control preventivo solo otorga una presunción de legalidad y no impide que se modifique el acto administrativo si, con posterioridad, se comprueba que el mismo fue emitido con infracción a la ley. Precisado lo anterior, se debe indicar que esta Contraloría General, a través del dictamen Nº E189764, de 2022, ha manifestado que resulta improcedente aplicar en la Administración del Estado el teletrabajo que la ley N° 21.220 introdujo en el Código del Trabajo como un contrato especial, criterio que ha sido reiterado en los dictámenes Nºs E370768, de 2023 y E443357 y E519505, ambos de 2024. Dicha jurisprudencia ha añadido que cuando el legislador ha autorizado a ciertos órganos públicos para implementar el teletrabajo lo ha previsto expresamente y con restricciones, tales como un porcentaje de su dotación máxima o un número acotado de sus empleados. Esto ocurre, por ejemplo, con los artículos 43 de la ley N° 20.971; 45 y 46 de la ley N° 21.126; 52, 53 y 54 de la ley N° 21.306 y 65 a 68 de la ley N° 21.526, que han autorizado a ciertos organismos públicos, de manera expresa y por un período determinado, a implementar el régimen de teletrabajo bajo las condiciones que señala dicha regulación. Finalmente, y en lo que atañe al servicio requirente, se debe destacar que a través de los artículos 66 de la ley N° 21.526 y 1° de la ley N° 21.652, el legislador ha autorizado, para los años 2023 y 2024, a las jefaturas superiores de servicio de las subsecretarías y de los servicios públicos dependientes de los ministerios o que se relacionan con el Presidente de la República a través de ellos, a implementar la modalidad de teletrabajo para sus funcionarios en los términos que esas normas precisan, cualquiera sea su régimen laboral. Dicho sistema puede beneficiar hasta al 20% de la dotación máxima de personal del servicio respectivo y requiere la realización de, al menos, tres jornadas diarias presenciales en las dependencias institucionales dentro de la jornada semanal. III. Análisis y conclusión Como se puede advertir, el trabajo a distancia o teletrabajo regulado en el Capítulo IX del Título II del Libro I del Código del Trabajo no resulta aplicable a los funcionarios de los organismos públicos cuyo personal se somete a ese régimen laboral común -como acontece con los empleados de la Comisión Ingresa-, pues respecto de ellos sólo rigen las normas generales que regulan el contrato de trabajo, sin que exista la posibilidad de pactar discrecionalmente contratos especiales como el de la especie. En ese contexto, no ha resultado procedente que la autoridad de dicha repartición haya incorporado en los contratos de trabajo de algunos de sus servidores la aludida forma de desempeño remoto prevista en la ley N° 21.220, toda vez que ello implica reconocer un margen de autonomía de la voluntad del que carecen los organismos públicos en sus relaciones laborales, debiendo adoptar las medidas necesarias para eliminar de los pertinentes contratos las cláusulas que así lo establecieron. Así, y en armonía con lo resuelto en el ya citado dictamen N° 77.891, de 2015, la Comisión Ingresa deberá ajustar -unilateralmente, si es necesario-, los acuerdos en los que se permitió, desde el comienzo de la relación laboral, o en forma posterior, que los trabajadores se eximieran del cumplimiento de la jornada y desempeñaran sus labores a través de medios informáticos, fuera de las dependencias institucionales, independiente de que ello se sustentara en una norma general, como lo es el artículo 22, inciso final, del Código del Trabajo -actualmente modificado-, pues, al tratarse de modalidades de desempeño que no se encontraban autorizadas expresamente para los servidores públicos, su incorporación no se ajustó a derecho. Lo anterior, es sin perjuicio que los trabajadores de esa comisión, en tanto empleados públicos de un servicio descentralizado de la Administración del Estado, puedan acceder al teletrabajo regulado en el reseñado artículo 66 de la ley N° 21.526, extendido para el presente año por la ley N° 21.652, en las condiciones establecidas expresamente y hasta cumplir el porcentaje máximo de la dotación permitido en esa normativa. Finalmente, en cuanto a la necesidad que tiene la Comisión Ingresa en orden a contar con dependencias que permitan el desempeño presencial de su personal, corresponde que se realicen las gestiones pertinentes ante la Dirección de Presupuestos, para su verificación y eventual implementación de un mecanismo de solución. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)