Dictamen N° 5317/2018

N° 5.317 Fecha: 20-II-2018 El Director Nacional del Instituto de Seguridad Laboral, ISL, solicita un pronunciamiento que determine si es posible mantener las remuneraciones, eximiéndolas de su obligación de cumplir la jornada laboral, a las funcionarias que hacen uso del beneficio de sala cuna, cuando, por razones de fuerza mayor, dichas dependencias no se encuentren funcionando. Al respecto, señala que ese servicio mantiene un convenio vigente con la sala cuna institucional del Instituto de Previsión Social -IPS-, mediante el cual otorga a sus funcionarias madres de hijos menores de dos años, la prestación a que se refiere el artículo 203 del Código del Trabajo. Añade que, excepcionalmente, durante algunos días del año, dicho establecimiento es cerrado para atender, por ejemplo, celebraciones propias de ese servicio, ante lo que las funcionarias del ISL se ven impedidas de acceder a este derecho irrenunciable. Sobre el particular, es útil recordar que conforme con lo preceptuado en el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, inserto en el título II de ese estatuto, -“De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar”-, quedan sujetos a estas disposiciones “los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado”. Luego, en lo que interesa, el artículo 203 de ese código, dispone que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”. Respecto de esta prestación, la jurisprudencia de este Ente de Control ha informado que la obligación legal que esta norma establece para el empleador, se traduce en la necesidad de otorgar a las funcionarias públicas el beneficio de sala cuna a través de dependencias anexas e independientes del local de trabajo, o bien, pagando el gasto respectivo directamente al establecimiento que aquel designe, para lo cual podrá también celebrar convenios con otros servicios públicos que cuenten con salas cunas institucionales. En tal sentido, ha precisado, además, que cualquiera sea la modalidad elegida para cumplir con esta obligación, el organismo empleador es responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras, quienes, mientras sean titulares del mismo acceden a aquel con total gratuidad (aplica dictamen N° 18.326, de 2016). Asimismo, mediante los dictámenes N°s. 12.124, de 1989; 4.316, de 2000 y 38.748, de 2013, entre otros, ha señalado que esta prestación se cumple únicamente mediante las vías previstas en el Código del Trabajo, siendo improcedente sustituirlas por el pago de una suma de dinero a la funcionaria beneficiaria, como tampoco contratar, con cargo al empleador, a una persona que atienda en el hogar al menor, ni reembolsarle a la madres los gastos efectuados con ese objeto, salvo en la situación excepcional a que se refiere el dictamen N° 68.316, de 2016. Enseguida, cabe señalar que este beneficio ha sido reconocido por este Ente de Control como una prestación destinada a resguardar tanto la estabilidad funcionaria como la salud de la madre trabajadora y la de su hijo, velando especialmente por la protección y el debido cuidado y desarrollo de éste en su primera etapa de vida, armonizando tales objetivos con el derecho que en ese período asiste a la madre para poder trabajar y contar con un medio de subsistencia (aplica dictamen N° 44.356, de 2004). De igual manera, conviene tener en cuenta que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulgada en Chile mediante el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, consagra un conjunto de disposiciones a favor de los menores, entre las cuales resulta de interés destacar la de su artículo 3°, N° 1, que dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño. Ahora bien, dada la transcendencia de los fines perseguidos por esta disposición, y tal como lo precisara el dictamen N° 68.316, de 2016, ella debe interpretarse de tal forma de posibilitar su cumplimiento cabal, asegurando la debida protección de los menores y garantizando el estricto respeto del mandato constitucional de velar por el adecuado ejercicio de la seguridad social. De este modo, considerando el contexto jurídico dentro del cual se inserta este precepto y las finalidades que persigue, no puede sino entenderse que la prestación de que se trata constituye una obligación del empleador, que debe proveerse ininterrumpidamente. Establecido lo anterior, es necesario indicar que el inciso primero del artículo 72 de la ley N° 18.834 dispone que por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado, no podrán recibirse rentas, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese estatuto, de la suspensión preventiva contempla en su artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. En tal sentido, acorde con la doctrina existente sobre la materia, la fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo (aplica dictamen N° 9.648, de 2006). Pues bien, de acuerdo con lo expresado por el ISL, la situación consultada se produciría a partir del cierre de la sala cuna institucional del IPS para fines tales como celebrar “el día del funcionario”, donde no se advierte que pudiesen configurarse los elementos propios de la fuerza mayor. Ello por cuanto, en los casos indicados como ejemplos, no existe el elemento de imprevisibilidad revisado. En razón de ello, no es posible invocar fuerza mayor para justificar la ausencia de las funcionarias beneficiarias de sala cuna cuando el establecimiento que provee dicha prestación no atienda a sus hijos, como ocurriría en la situación consultada. De este modo, no procede que en tales casos se les exima de cumplir su jornada manteniendo las remuneraciones correspondientes a éstas. No obstante, en relación con el cierre del jardín institucional del IPS, es necesario hacer presente que, de acuerdo con la jurisprudencia de este Ente de Control, el ordenamiento jurídico no ha contemplado la posibilidad de que la superioridad disponga de este tipo de determinaciones, constituyendo una infracción al principio de continuidad del servicio público, tal como informara el dictamen N° 4.831, de 2017, respecto de una situación de similares características. Lo anterior, toda vez que el artículo 3° de la ley N° 18.575, que consagra el principio de continuidad del servicio público dispone, en lo que interesa, que “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente”. Del mismo modo, el artículo 5°, inciso primero, de ese texto legal, indica que las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.624, de 2002; 9.276 y 32.067, ambos de 2013, ha sostenido que una de las características esenciales del servicio público es su continuidad, esto es, que las prestaciones que se deben otorgar en el cumplimiento de las finalidades, tienen que ser permanentes e ininterrumpidas. En el mismo contexto, añade el dictamen N° 3.688, de 2004, de este origen, que se vería gravemente afectado el principio de la continuidad del servicio si se permite que la gran mayoría o todos los servidores de una entidad pública hagan uso de un permiso que los habilite para no asistir a sus labores, lo que resulta plenamente aplicable al caso en análisis, atendido a que las salas cunas institucionales cumplen una función complementaria a tales fines. En razón de lo expuesto, corresponde que el Instituto de Previsión Social arbitre las medidas al efecto e informe a esta Contraloría General sobre el particular, en el plazo de 20 días hábiles contado a partir de la recepción del presente oficio. Transcríbase al Instituto de Previsión Social. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República