Dictamen N° 537381/2024

N° E537381 Fecha: 06-IX-2024 I. Antecedentes Don Agustín Alessandri Basaure, en representación del señor Adam Cohen, presidente de Associated Universities Inc. (AUI), solicita un pronunciamiento jurídico sobre la legalidad del procedimiento de licitación internacional que indica, convocado por la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO). Al respecto, el solicitante sostiene que, luego de la evaluación de las postulaciones al concurso impugnado, se seleccionó la propuesta de su representada, denominada Instituto Chileno de Tecnologías Limpias, la que finalmente fue dejada sin efecto por sentencia de la Excma. Corte Suprema, en la causa rol N° 535-2022, por estimar que el Gerente General de la CORFO había participado en dos instancias de decisión del proceso, esto es, la Comisión Evaluadora y el Consejo de dicha entidad. Añade que, como resultado de lo anterior, se adjudicó la licitación de que se trata a la oferta denominada Instituto Tecnológico de las Nuevas Energías, la que, en su concepto, no se habría ajustado a derecho. Por su parte, los H. Diputados señores Sergio Bobadilla Muñoz, Cristóbal Martínez Ramírez y Marco Antonio Sulantay Olivares, a través del Prosecretario de la Cámara de Diputadas y Diputados, solicitan un pronunciamiento sobre la legalidad de la decisión del Consejo de la CORFO que seleccionó la propuesta Instituto Tecnológico de las Nuevas Energías, presentada por la Corporación Alta Ley, decisión que estiman contraria al ordenamiento jurídico. Requerida al efecto, la CORFO informó que su actuar se ajustó a derecho y a los respectivos pliegos de condiciones. II. Fundamento jurídico El artículo 9° de la ley N° 18.575 prescribe, en su primer inciso, que “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”, y agrega en su segundo inciso que “El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato”. La CORFO, regulada por la ley N° 6.640, por el decreto con fuerza de ley N° 211, de 1960, del Ministerio de Hacienda, y por el reglamento -fijado en el decreto Nº 360, de 1945, del entonces Ministerio de Economía-, es un organismo de administración autónoma del Estado, dirigido por un Consejo. Luego, cabe anotar que entre la CORFO y la empresa SQM Salar S.A. se suscribió un acuerdo de voluntades, en cuya virtud esta última se obligaba, a partir del año 2018 y durante toda la vigencia de ese convenio, a aportar anualmente recursos para la investigación y desarrollo (aporte I+D), el que debía ser destinado a uno o más institutos tecnológicos y/o entidades de investigación y desarrollo tecnológico, públicos o privados sin fines de lucro, en los términos y para los objetivos allí señalados. La elección de las entidades a las cuales se les entregaría el aporte I+D debía ser determinada por la CORFO. En ese orden, la corporación -en su calidad de órgano de la Administración del Estado-, inició un proceso concursal de selección de la entidad receptora del aporte I+D, en dos etapas. La primera se denominó “Procedimiento de Etapa RFI para la selección del Instituto Tecnológico de Energía Solar, Minería de Bajas Emisiones y Materiales Avanzados de Litio y Otros Minerales” o RFI (Request For Information), y la segunda fue individualizada como “Procedimiento de etapa de solicitud de propuestas RFP (Request For Proposal) para la conformación del instituto chileno de tecnologías limpias". En lo que interesa, por resolución exenta N°1.005, de 2019, de la CORFO, se aprobó el procedimiento para la segunda etapa, y de acuerdo con lo consignado en su N° 1.4, la convocatoria buscaba seleccionar la propuesta para la instalación en Chile de un instituto tecnológico para el desarrollo de tecnologías limpias, en las áreas de interés: energía solar, minería sustentable, materiales avanzados de litio y otros minerales, y para el desarrollo de tecnologías complementarias a la industria del litio en el desarrollo de baterías. Conforme al precitado numeral, los postulantes debían presentar una propuesta de Plan Estratégico de Desarrollo para la conformación, operación y consolidación de ese instituto, en la que se debía consignar que los estudios, la investigación y la tecnología desarrollados en el instituto tecnológico debían centrarse, entre otros, en el uso y/o aplicación de energía solar, minería baja en emisiones y materiales avanzados de litio y otros minerales, y desarrollo de tecnologías complementarias a la industria del litio en el desarrollo de baterías. En el mismo sentido, el N° 4 de las bases estableció que las tres áreas definidas para efectos de esa convocatoria son: energía solar, minería sustentable, y materiales avanzados de litio y otros minerales. El N° 10.1 consideraba la posibilidad de modificar las mismas en los siguientes términos: “CORFO podrá modificar lo dispuesto en el presente documento de RFP y sus anexos, ya sea por iniciativa propia o en atención a una aclaración solicitada por alguno de los postulantes, hasta antes del vencimiento del plazo para presentar las postulaciones”. A su turno, en su N° 11.1.2 se contempló un examen de pertinencia técnica dentro del análisis de admisibilidad de las propuestas, en el que la CORFO debía analizar el grado de convergencia del objetivo de la propuesta con el alcance y objetivos de la convocatoria -energía solar, minería sustentable y materiales avanzados de litio y otros minerales-, así como analizar el cumplimiento de los requisitos de cofinanciamiento. El N° 11.2 señala que las postulaciones que resultaran admisibles y pertinentes serían evaluadas por una Comisión Evaluadora designada al efecto, la que debía presentar el resultado al Consejo de la CORFO para la decisión final. La Gerencia de Capacidades Tecnológicas ejecutaría la evaluación de los proyectos en la forma que detalla y, durante ese proceso, se podrían contratar asesorías externas para un mejor análisis de las postulaciones, y solicitar al postulante, durante la evaluación, la información que estimare necesaria para una adecuada comprensión de la propuesta, no pudiendo alterarse la oferta ni el principio de igualdad de los postulantes. Además, según el N° 11.3, una vez concluida la evaluación, el resultado de ésta y las recomendaciones de la Comisión Evaluadora serían presentados al Consejo de la CORFO, el que decidiría acerca de la entidad que recibiría el aporte I+D, “pudiendo establecer condiciones y/o requisitos para el Acuerdo a celebrarse entre la Corporación y la Entidad seleccionada”. Por su parte, en el N° 13.4 se previno expresamente, en lo atingente, que la CORFO se reserva el derecho de terminar el procedimiento en cualquier etapa, por motivos fundados. Por otra parte, es dable consignar que según lo establecido en el artículo 98 de la Constitución Política y en la ley N° 10.336, a la Contraloría General solo le compete pronunciarse acerca de la legalidad de los concursos, quedando a juicio del evaluador la asignación de las ponderaciones fijadas en los correspondientes pliegos de condiciones, dentro del contexto normativo fijado por las disposiciones legales y reglamentarias que los rigen (aplica criterio, entre otros, de los dictámenes N°s. 7.579 de 2013, 31.925 de 2014, E406592, de 2023 y E450998, de 2024). III. Análisis y conclusión Como se puede apreciar, la CORFO, en su calidad de órgano de la Administración del Estado y en virtud de lo dispuesto en el citado artículo 9° de la ley N° 18.575, inició un proceso de selección de la entidad receptora del aporte en comento, definiendo las tres áreas estratégicas que perseguía la convocatoria. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que, en el año 2021, luego de la evaluación pertinente de las postulaciones al concurso en análisis, se seleccionó la propuesta denominada Instituto Chileno de Tecnologías Limpias, presentada por AUI. Tal decisión fue impugnada en febrero del mismo año por otros postulantes, quienes interpusieron un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago para solicitar que se dejaran sin efecto los actos que singularizan en su acción jurisdiccional y se retrotrajera el procedimiento a la etapa de evaluación de las propuestas, el cual fue rechazado. No obstante, en julio de 2022, la Exma. Corte Suprema revocó la anotada sentencia y acogió el recurso de protección, solo en cuanto a dejar sin efecto el acta del Consejo de la CORFO N° 503, de 2021; el acuerdo de ese Consejo N° 3.096, de 2021, que seleccionó la propuesta de AUI; y la resolución exenta N° 17, de 2021, de la CORFO, que ejecutó el acuerdo. En lo que interesa, el considerando décimo tercero del aludido fallo ordenó a la CORFO poner todos los antecedentes a disposición del referido Consejo, a “fin de que éste adopte una decisión de adjudicación a la brevedad, en que resulta evidente la conveniencia que se emita una decisión fundada que se haga cargo en la forma más transparente posible de las propuestas admisibles y de las opiniones de los expertos internacionales”. Según sostiene la CORFO, luego de lo resuelto por el apuntado tribunal, solicitó a los postulantes admisibles o elegibles confirmar su participación en los términos que señala, a fin de que la información que se presentara al Consejo fuera completa y actualizada. Asimismo, indica que requirió un informe en derecho que se pronunciara acerca del cumplimiento de los aspectos jurídicos y normativos del procedimiento, sobre la base del análisis de los actos administrativos dictados en su desarrollo y al tenor de la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema, con el objeto de ponerlo a disposición del Consejo. Así, en sesión N° 517, efectuada el 24 de marzo de 2023, el Consejo de la CORFO procedió a dirimir la convocatoria en análisis, teniendo en consideración tanto el informe de la Comisión Evaluadora como la opinión de expertos requerida por dicha corporación, decidiendo por unanimidad seleccionar la propuesta denominada Instituto Tecnológico de las Nuevas Energías, presentada por el postulante Corporación Alta Ley, de acuerdo con las argumentaciones plasmadas en el referido documento. En este sentido, cabe anotar que, considerando el fallo de la Excma. Corte Suprema y el tiempo transcurrido desde el inicio del procedimiento en revisión, no podría imputarse falta de razonabilidad a la medida objetada en el requerimiento de confirmación de las propuestas que habían sido declaradas admisibles -a modo de actualizar los antecedentes presentados por las entidades interesadas y reafirmar el interés de concurrir al concurso-, ni en la solicitud del informe en derecho, por tratarse de medidas de buena gestión orientadas a proveer eficazmente de los antecedentes al Consejo para su decisión, la que debía ser fundada. A su vez, la consideración del acta de evaluación como un insumo más y no como un documento vinculante para el Consejo no admite reproche, toda vez que las propias bases permiten establecer que será ese cuerpo colegiado el que decidirá fundadamente acerca de la entidad que recibirá el aporte I+D y el valor de este -de un monto máximo de USD 193.485.024-, teniendo a la vista la evaluación, el resultado de ésta y las recomendaciones de la Comisión Evaluadora. En ese orden de ideas, la CORFO afirma que el Consejo dio cuenta de los argumentos por los cuales, respecto del criterio de sustentabilidad a largo plazo del programa y respecto de la propuesta de la Corporación Alta Ley, el modelo de negocio resultaba coherente y factible en el largo plazo, sin que, a su juicio, pueda considerarse que ello significó la modificación de la evaluación, sino parte de la necesaria fundamentación de su decisión. Añade, que las bases facultan al Consejo para establecer condiciones y requisitos, por lo que este último actuó dentro de sus atribuciones al eliminar una de las actividades contenidas en la propuesta de la Corporación Alta Ley, lo que motivó, a su vez, la adjudicación parcial del aporte máximo disponible. En relación con lo anterior, corresponde observar que la eliminación por parte del Consejo de las “actividades relacionadas con litio”, conforme con la propuesta de la Corporación Alta Ley, implicó suprimir, con posterioridad al plazo previsto para ello, una de las tres áreas de interés que la CORFO había definido en las respectivas bases. En efecto, de acuerdo con los pliegos de condiciones las propuestas debían centrarse en tres componentes para ser admisibles, por lo que tanto la opinión de los expertos como de la Comisión Evaluadora -presentadas al Consejo para su decisión final-, consideraron en la ponderación de las propuestas tales elementos. Al respecto, cabe anotar que la facultad del Consejo para establecer condiciones y/o requisitos -según el N° 11.3 de las bases-, se circunscribe expresamente al “Acuerdo a celebrarse entre la Corporación y la Entidad seleccionada”, lo que no habilita a suprimir uno de los componentes estratégicos requeridos en la convocatoria, luego del vencimiento del plazo para presentar las postulaciones. Sobre la materia, corresponde tener presente que mediante los dictámenes N°s. 63.695 de 2011, 44.810 de 2012, 7.594 de 2013 y E220740, de 2022, entre otros, esta Entidad de Control ha precisado que las licitaciones y concursos públicos se encuentran regidos por el principio de estricta sujeción a las bases, el que constituye la principal fuente de los derechos y obligaciones de las partes, de modo que, una vez que aquellas son aprobadas y presentadas las propuestas, son obligatorias para todos quienes intervienen en el proceso licitatorio como en la ejecución del correspondiente contrato, no pudiendo modificarlas o dejarlas de cumplir. De este modo, es posible concluir que, en su decisión, el Consejo modificó las condiciones del concurso después de recibidas las propuestas, vulnerándose con ello el citado principio de estricta sujeción a las bases, en los términos antes señalados. Adicionalmente, se debe consignar que la determinación de aquel órgano colegiado también afectó la libre concurrencia de los interesados, dado que, en principio, se definieron como áreas prioritarias la energía solar, la minería sustentable y materiales avanzados de litio y otros minerales, siendo eliminada esta última con posterioridad al vencimiento del plazo para presentar postulaciones, lo que pudo haber limitado la posibilidad de acceso a nuevos oferentes. Por consiguiente, corresponde que la CORFO regularice la situación observada, retrotrayendo el procedimiento a la etapa de decisión del Consejo. Ello, con el objeto de que su determinación se ajuste a las bases, o bien, en caso de que estime necesario modificar los intereses estratégicos perseguidos en la convocatoria, lo disponga así de manera fundada, informando a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)