Dictamen N° 220740/2022

Nº E220740 Fecha: 03-VI-2022 I. Antecedentes Los señores Luis Alberto Cordero Vega y José Tomás Correa Concha, en representación de Constructora Moller y Pérez Cotapos S.A., solicitan un pronunciamiento que, en lo medular, establezca la procedencia de reajustar el valor de las obras adicionales y de los mayores gastos generales en el marco de los contratos de construcción que singulariza, regidos por las bases tipo aprobadas por la resolución N° 134, de 2014, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales. Exponen que, en su concepto, los reajustes vinculados con aumentos de obras deben calcularse considerando el Índice de Precios al Consumidor (IPC) “del mes anterior al Acta de entrega de terreno, y no el de la fecha de la total tramitación del acto administrativo que ordena tales aumentos”. Asimismo, estiman que procede actualizar el valor de los mayores gastos generales derivados de los aumentos de plazo otorgados, “Máxime cuando, de acuerdo con lo señalado por esta CGR en su dictamen N° 22.872, de 2018, el acto administrativo que dispone el pago de MGG debe dictarse al final de la ejecución de la obra”. Finalmente, hacen presente que “Las obras hospitalarias cuya construcción fue adjudicada a la Empresa y respecto de las cuales ha pedido a los Servicios aplicar reajustes en relación con el pago de aumentos de obras adicionales y pagos por MGG” son las concernientes al “Hospital Claudio Vicuña de San Antonio”, “Centro de Diagnóstico y Tratamiento de La Serena”, “Hospital Dr. Mauricio Heyermann Torres de Angol” y “Complejo Asistencial Padre Las Casas”, adjudicadas por los servicios de salud Valparaíso-San Antonio; Coquimbo; Araucanía Norte y Araucanía Sur, respectivamente. Recabado su parecer, la Subsecretaría de Redes Asistenciales ha expresado que, de acuerdo con las referidas bases tipo, los mayores gastos generales a los cuales eventualmente tiene derecho el contratista no son susceptibles de reajuste. Lo propio informan los servicios de salud Araucanía Norte y Valparaíso-San Antonio, agregando este último que, en el caso de aumentos de obras y de obras extraordinarias, dicho pliego rector es claro, en orden a establecer la reajustabilidad a partir de la fecha de tramitación del acto administrativo que los apruebe. Por su parte, y no obstante haber sido requeridos, a la fecha no se han recibido de los servicios de salud Coquimbo y Araucanía Sur, por lo que se prescindirá de los mismos. I. Reajuste del pago de obras adicionales 1.- Fundamento jurídico Los contratos singularizados por los recurrentes se rigen por las bases administrativas tipo para la construcción, habilitación, normalización, reposición o remodelación de infraestructura en salud, aprobadas por la resolución N° 134, de 2014, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales. Dichas bases, en su N° 2, conceptualizan “Aumento o disminución de obras” como “La modificación de las cantidades de obras indicadas en los documentos de la licitación, que deriven de una variación del proyecto” y “Obras Nuevas o Extraordinarias” como aquellas “que se incorporan o agregan al proyecto durante su ejecución, cuyas características son diferentes a las especificadas o contenidas en los antecedentes de la licitación y que tienen por finalidad llevar a mejor término la obra contratada”. Asimismo, ese numeral define “Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.)” como el indicador económico que es informado por el Instituto Nacional de Estadísticas, que para efectos de las bases en comento se considera para la aplicación de la reajustabilidad del valor del contrato o en su defecto el índice que lo reemplace, en los casos que proceda. Luego, el N° 20.1 de las mismas bases prevé que “El contrato será a suma alzada pudiendo ser sin reajuste o reajustable, esta última modalidad se aplicará a proyectos cuyo plazo de ejecución contratado sea superior a 730 días corridos”, en tanto el N° 20.2 dispone que “En caso de ser aplicada reajustabilidad al valor que corresponda, se indicará en el Anexo Complementario sin perjuicio de lo que en las presentes bases se indique respecto a la forma de cálculo de la misma, en caso de ser procedente”. Por su parte, el N° 20.3 previene que “La reajustabilidad se aplicará cada treinta (30) días, considerando para tal efecto la fecha del Acta de entrega de terreno, que determinará el mes base para determinar el reajuste correspondiente”. A continuación, es menester considerar que las mencionadas bases indican, en su N° 26, que “El Servicio podrá ordenar el aumento o disminución de obras debido a imprevistos técnicos o por ser imprescindibles para una mejor funcionalidad de la obra que se ejecuta y que impliquen una modificación del proyecto original”; que ello podrá dar origen a una variación del plazo que será resuelta por el Servicio de acuerdo con los antecedentes del caso; que su cuantía no puede exceder del 10% del monto total del contrato, y que su valor se determinará sobre la base de los precios unitarios del presupuesto detallado. Añade ese precepto, en lo que importa, que “Los aumentos de obra serán reajustables para aquellos contratos sujetos a esta modalidad, en las mismas condiciones establecidas en las presentes bases para el pago general de las obras, pero a partir de la fecha de total tramitación del Acto Administrativo que los apruebe”. En el mismo sentido, su N° 27 prescribe que “El Servicio podrá disponer, durante el desarrollo del contrato, la ejecución de obras extraordinarias”; que éstas podrán dar origen a una variación del plazo que igualmente será resuelto por el Servicio, y que pueden ordenarse hasta por un 10% del valor del contrato. Precisa, además, que para determinar el monto de obra extraordinaria se aplicará a las cantidades efectivas de obra el precio unitario que se pueda deducir u homologar del presupuesto detallado; que si tal precio no existiere se considerará para la obtención del mismo los que se encontraren en el análisis de precios unitarios entregado por el contratista, y que a falta de alguno de estos, los valores se fijarán de común acuerdo entre las partes. Por último, en lo que interesa, indica en su párrafo cuarto que “Los valores de Obras Extraordinarias serán reajustables, en las mismas condiciones establecidas en las presentes bases para el pago general de las obras, pero la reajustabilidad se aplicará a partir de la fecha de total tramitación del Acto Administrativo que los apruebe y se aplicará solo para aquellos contratos con modalidad de reajustabilidad” y que “Lo mismo se aplicará para aquellos valores que se fijen de mutuo acuerdo entre las partes”, añadiendo que “Estos últimos, deben presentarse individualizados en los estados de pago, indicando que no se encontraban incorporados en el presupuesto detallado ofertado y la fecha en que fueron aprobados por el acto administrativo respectivo”. Puntualizado lo anterior, cabe recordar que la jurisprudencia de este Órgano de Control contenida, entre otros, en sus dictámenes N°s. 85.121, de 2013, y 56.435, de 2015, ha señalado que el reajuste, en general, consiste en la actualización de una suma de dinero para evitar que ella se desvalorice por el efecto de la inflación y así permitir que el capital primitivo conserve su valor adquisitivo. Asimismo, ha manifestado -por ejemplo, en los dictámenes N°s. 12.249, de 2015, y 57.573, de 2016 -, que el principio de estricta sujeción a las bases del certamen implica que estas deben observarse de modo irrestricto, y constituyen el marco jurídico al que deben ceñirse la Administración y los que participan en dichos procesos concursales, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos celebrados por aquella. Finalmente, es del caso recordar que en su dictamen N° 17.884, de 2017, esta Contraloría General, frente a una problemática similar a la que se examina, conforme a las reglas que resultaban aplicables concluyó que en el caso de obras que involucren ítems no contemplados en el contrato, el precio es fijado por las partes a la fecha del respectivo acuerdo conforme a los valores de mercado, de modo que el reajuste debe calcularse y efectuarse a contar de la fecha en que quede totalmente tramitada la resolución que sancione administrativamente el contrato modificatorio. Ello, considerando el IPC del mes anterior al de la fecha de celebración del acuerdo modificatorio, toda vez que esa fórmula - pero referida al mes anterior de la celebración del contrato original- era la prevista para el pago general de las obras. A su vez, tratándose de aumentos de obras, y considerando que corresponden a rubros previstos en el contrato cuyo precio fue establecido a la época de la licitación, ese pronunciamiento sostuvo que su reajuste debe calcularse sobre la base del IPC del mes anterior al de la fecha de celebración del convenio primitivo. 2.- Análisis y Conclusión Del análisis de los antecedentes adjuntos aparece que los contratos a que se alude se pactaron sujetos a reajustabilidad, de modo que, acorde con las bases tipo aprobadas por la citada resolución N° 134, de 2014, corresponde que los aumentos de obras y las obras extraordinarias se paguen reajustadas, para cuyos efectos, no obstante, debe distinguirse según se trate de rubros adicionales previstos o no en el contrato original. Así, y conforme al criterio contenido en el último de los dictámenes citados, en la hipótesis de rubros que ya se encontraban contemplados en el convenio original, cuyo precio, por ende, fue establecido a la época de la licitación, el reajuste debe calcularse sobre la base del IPC del mes en que se verificó la entrega de terreno. A su turno, en el caso de los rubros no contemplados primitivamente, y cuyo precio fue convenido, la reajustabilidad se aplicará a partir de la fecha de total tramitación del acto administrativo que los apruebe, considerando el IPC vigente a esa data. Lo anterior, permite entender satisfecha la exigencia establecida en el pliego de condiciones, en orden a que el reajuste, en ambos casos, debe efectuarse “en las mismas condiciones establecidas en las presentes bases para el pago general de las obras”. Por último, es del caso consignar que lo señalado en los citados N°s. 26 y 27, en cuanto a que el reajuste es “a partir de la fecha de total tramitación del Acto Administrativo que los apruebe” debe entenderse en el sentido de que el pago de tales reajustes supone, necesariamente, que el convenio modificatorio haya sido debidamente formalizado. Corrobora lo expresado lo dispuesto en la parte final del párrafo cuarto de dicho N° 27, ya que luego de prever que “Lo mismo se aplicará para aquellos valores que se fijen de mutuo acuerdo entre las partes”, precisa que en los estados de pago correspondientes a obras extraordinarias deben indicarse los valores que no estaban comprendidos en el presupuesto detallado ofertado y la data en que fueron aprobados, de modo que una interpretación diversa a la sostenida en este apartado privaría de sentido a dichas normas. II. Reajuste de los mayores gastos generales 1.- Fundamento jurídico El N° 28 de las precitadas bases tipo versa “Sobre el pago por concepto de mayores gastos generales”. Así, el sub numeral 28.1 dispone su procedencia tratándose de aumentos de plazo por concepto de “aumento de obras u obras extraordinarias que afecta la ruta crítica”. Por su parte, el sub numeral 28.3 consagra su pertinencia en el caso de aumento del plazo por modificación del programa de ejecución de obra ordenado por el servicio, que no tenga origen en aumentos de obras u obras extraordinarias emanadas de instrucciones de la repartición contratante. En dichas situaciones, cabe añadir, la aludida normativa prevé que su monto se calculará sobre la base del “cociente entre los Gastos Generales indicados en la propuesta y el plazo ofertado, que determinará el valor diario de los Gastos Generales a pagar”. Por otra parte, es dable tener en cuenta que en relación con el pago de mayores gastos generales al amparo de las bases tipo de que se trata, esta Entidad de Control consignó, en su dictamen N° 22.872, de 2018, que “los referidos pagos suponen modificaciones al programa de trabajo que implican un aumento del plazo de ejecución de la obra de modo definitivo, circunstancia esta última respecto de la cual solo existirá certeza una vez concluida la ejecución de la misma”. En idéntico sentido, el dictamen E210592, de 2022, de este origen, ratifica el precitado pronunciamiento señalando, en lo que importa, que la pertinencia del pago de mayores gastos generales se determina “una vez verificada la circunstancia indispensable para su procedencia, esto es, cuando la modificación del programa de trabajo implique un efectivo aumento de plazo del contrato, lo que solo tendrá lugar una vez transcurrido, y de lo cual existe certeza, según se indicó, concluida que sea la ejecución de la obra”. 2.- Análisis y Conclusión De lo expuesto en este apartado fluye que los mayores gastos generales derivan de la mayor permanencia del contratista en la obra, como consecuencia de un aumento de plazo en los términos anotados. También, que la procedencia y monto de esta figura se determina después del vencimiento del plazo de construcción de la obra, pues solo en ese momento se podrá constatar si, efectivamente, el contrato experimentó un aumento del plazo originalmente pactado. Por último, cabe destacar que el pliego rector de que se trata, para los efectos de establecer el método de cálculo de esta misma figura, se refiere a “los Gastos Generales indicados en la propuesta”, sin contemplar, en la fórmula que fija, la reajustabilidad de tal rubro. En ese contexto, esta Sede de Control debe concluir, en concordancia con lo informado por las reparticiones recurridas, que a los fines de calcular el rubro en comento los servicios de salud deben emplear el valor de los gastos generales señalado en la respectiva oferta, sin reajustar. Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de la actualización que eventualmente pudiere corresponder en caso de retraso de la Administración en el pago de los mayores gastos generales, una vez que su pertinencia y monto sea determinado conforme al criterio contenido en el antedicho dictamen N° 22.872, de 2018. Finalmente, corresponde que los singularizados servicios de salud, en el caso de los convenios ya individualizados -los cuales se encontrarían en diversas etapas-, ajusten su actuación a los criterios contenidos en el presente dictamen, debiendo informar acerca de dicha circunstancia, en la oportunidad que sea pertinente, a las respectivas contralorías regionales. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República