Dictamen N° 54556/2009

N° 54.556 Fecha: 2-X-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Luis Guillermo Valenzuela Mercado, para solicitar un pronunciamiento que determine si su alejamiento del cargo a contrata que servía en el Ministerio de Obras Públicas, se ajusta a derecho, pues se puso término a sus funciones, con efecto retroactivo, el 5 de abril de 2008, fecha hasta la cual se le pagaron sus remuneraciones, no obstante ello, esta Entidad Fiscalizadora, por medio del oficio N° 38.607, de 2008, indicó que la desvinculación debía disponerse desde el total trámite del acto que contiene tal medida. Agrega que, en virtud de lo expuesto, el citado Ministerio dejó sin efecto su primitivo alejamiento y decretó el término de su contratación a contar de la total tramitación del acto respectivo, el que fue tomado razón con fecha 15 de octubre de 2008 y notificado al interesado el 27 de diciembre de ese mismo año, por lo que solicita el pago de sus emolumentos y cotizaciones previsionales hasta esta última data. Requerido su informe, la aludida Secretaría de Estado ha manifestado, en síntesis, que resulta improcedente el pago por el período reclamado, pues el interesado no realizó labor alguna en dicho lapso. En relación con la materia, es dable indicar, en primer término, que de acuerdo con los registros que obran en poder de este Organismo de Control, aparece que mediante la resolución AP-1241, de 2008, del ex Instituto de Normalización Previsional -actual Instituto de Previsión Social, para estos efectos- se le concedió pensión de jubilación al peticionario, documento que fue tomado razón por este Ente de Fiscalización el 23 de mayo de ese año, por lo que el pago de ese beneficio previsional debió efectuarse a contar del 1° de junio de 2008, tal como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N° s 9.314, de 1997 y 26.081, de 1999. En efecto, los citados pronunciamientos señalan que cuando un funcionario iniciare su expediente jubilatorio en servicio, la pensión se pagará desde el primer día del mes siguiente a la fecha en que el acto quede totalmente tramitado, oportunidad en la que cesará en funciones, conservando hasta ese instante el derecho a todas las remuneraciones y asignaciones del cargo, entendiéndose que aquél queda totalmente tramitado desde la notificación que el citado Instituto debe realizar al jefe del servicio respectivo, con a lo menos cinco días de anticipación a la data desde la cual deba pagarse la jubilación. Así, entonces, en armonía con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 22.344, de 2007, de este Órgano Fiscalizador, concurriendo dos causales de retiro, debe primar la que opera en primer lugar en el tiempo, que en el caso en análisis, ha sido la concesión de la jubilación, lo anterior, pues el artículo 146, letra b), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que el funcionario cesará en el cargo por obtención de ese beneficio previsional, en relación con el respectivo empleo. Por consiguiente, al señor Luis Valenzuela Mercado le asiste el derecho al pago de las remuneraciones que reclama, entre el 5 de abril de 2008 -época en que la autoridad dispuso el primitivo y viciado término de sus funciones-, y el 31 de mayo del mismo año, día previo a aquel en que comenzó a percibir su pensión de jubilación, ya que el hecho de no haber servido efectivamente su empleo durante ese lapso, obedeció a una determinación de la autoridad, no imputable a él, constituyendo una situación de fuerza mayor, como es la circunstancia de poner fin a los servicios de un funcionario sin dar cumplimiento a la normativa que rige la materia, tal como lo ha señalado esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N os 10.794, de 1996 y 11.039, de 2002. Finalmente, y en lo que atañe a la solicitud de incoar un procedimiento disciplinario por los hechos que denuncia el interesado, resulta forzoso anotar que de acuerdo con lo previsto en los artículos 126 y siguientes del aludido texto estatutario, concierne al jefe superior del servicio ordenar, si estimare que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, la instrucción de los procesos administrativos que correspondan. Luego, y según lo informado en los dictámenes N os 60.136, de 2008 y 37.101, 37.769 y 46.814, de 2009, atendido que, como se adelantó, la potestad disciplinaria se encuentra radicada en cada jefe superior de servicio, y considerando, por una parte, que la facultad de esta Contraloría General cuya ejecución solicita el interesado, esto es, instruir un procedimiento disciplinario en un servicio, posee un carácter discrecional -que se resuelve conforme a planes y programas previamente elaborados, que abarcan las materias más relevantes en un estricto orden de prioridades según su trascendencia jurídica, económica y social, cuya preparación y desarrollo requiere de significativos recursos humanos, financieros y materiales- y, por otra, que en la especie, no se han aportado elementos que ameriten, en esta oportunidad, el ejercicio de la misma por este Ente de Control, se ha determinado no acceder a la petición del solicitante. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República