Dictamen N° 55941/2013

N° 55.941 Fecha: 02-IX-2013 Don Carlos Narváez Asken y don Ramón Carrasco Campos, en sus calidades de Presidente y Secretario, respectivamente, de la Asociación de Funcionarios de Planta y Contrata de la Municipalidad de Hualpén N° 1 consultan si resulta procedente emplear el mecanismo del ascenso respecto de los cargos que no han sido provistos desde la fijación de la planta del personal de esa entidad edilicia. Además, denuncian que no se ha regularizado el pago de las remuneraciones a los servidores ascendidos en el año 2012 a las vacantes que se originaron en los años 2006 y 2007, según dan cuenta los decretos alcaldicios que acompañan. Requerido de informe, el citado municipio manifiesta que al existir una excepción legal a la aplicación de las reglas sobre concursos públicos, en relación a los funcionarios traspasados desde la Municipalidad de Talcahuano, las demás plazas de la planta que quedaron sin proveer una vez aplicado el mandato del legislador debían ser provistas mediante esos procedimientos de selección, a los cuales ha dado inicio. Añade que se encuentran en proceso de regularización los pagos de remuneraciones originadas con ocasión de las promociones de años anteriores. Sobre el particular y respecto de la primera consulta de los requirentes, cabe señalar que los incisos primero y segundo del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.936 -que crea la comuna de Hualpén, en la región del Bío-Bío- facultaron al Presidente de la República para que en el plazo y forma que indican fijara la planta de personal de esa municipalidad, los requisitos de ingreso y promoción de los cargos, y determinara “el porcentaje de los cargos de la planta de la Municipalidad de Talcahuano que deberá ser adscrito a la planta de la Municipalidad de Hualpén”, lo que se materializó en el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2004, del antiguo Ministerio del Interior, que establece la planta de la Municipalidad de Hualpén. Enseguida el inciso tercero del aludido artículo 2° transitorio preceptúa que “El alcalde de la Municipalidad de Talcahuano, mediante decreto alcaldicio, identificará los funcionarios titulares que se traspasan a la Municipalidad de Hualpén, en cuya planta deberá nombrarlos el alcalde de esta última comuna, a contar de la instalación del nuevo municipio, a fin de proveer los cargos según la proporción establecida precedentemente. El nombramiento de este personal se hará sin sujeción a las normas sobre concurso de la ley N° 18.883, debiendo, en todo caso, cumplir con los requisitos de ingreso correspondientes.”. Ahora bien, es dable recordar que el inciso primero del artículo 13 de la ley N° 18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, dispone que “La provisión de los cargos municipales se efectuará por el alcalde mediante nombramiento o ascenso.”, añadiendo su inciso segundo que “Cuando no sea posible aplicar el ascenso en los cargos de planta, procederá aplicar las normas sobre nombramiento.”. Luego, si bien el ascenso constituye la regla general como mecanismo de provisión de plazas vacantes, en situaciones como las de la especie, en donde el proceso de instalación de una nueva comuna se encuentra reglado por disposiciones especiales, debe atenderse a tal preceptiva, por su especialidad, y solo una vez que ella haya agotado sus efectos, rigen las normas generales de provisión de empleos, entre las que se encuentra el ascenso. En este orden de consideraciones, del tenor del artículo 2° transitorio de la ley N° 19.936 se desprende que la primera provisión de los cargos de la Municipalidad de Hualpén, debe efectuarse mediante un certamen, salvo que se trate del personal que se traspasa desde la Municipalidad de Talcahuano, el cual es el único que la preceptiva autoriza a designar sin sujeción a las normas sobre concursos de la ley N° 18.883. Consecuente con lo expuesto, procede que la Municipalidad de Hualpén realice los pertinentes concursos públicos, sujetándose a las normas de la anotada ley N° 18.883, para la primera provisión de los cargos que se mantienen vacantes desde la fijación de la planta del personal de esa entidad edilicia. En un segundo orden de consideraciones, en lo que dice relación a la denuncia de pagos no efectuados a los funcionarios municipales, correspondientes a diferencias de remuneraciones producidas por ascensos, se debe indicar que el artículo 57 del texto estatutario aplicable en la especie consigna que “el ascenso regirá a partir de la fecha en que se produzca la vacante”. Pues bien, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 70.202, de 2009; 51.140 y 73.233, ambos de 2011, y 22.538, de 2013, ha manifestado que cualquiera sea la época en que el ascenso se decrete, sus efectos se retrotraen al día en que se generó la vacancia del empleo de que se trate. Asimismo, y atendido a que no existe norma legal alguna que faculte a las municipalidades para retener el pago de remuneraciones o de diferencias de ellas originadas por ascensos, ya que su procedencia y pago no están vinculados a la discrecionalidad de la autoridad edilicia, sino a los requisitos previstos en la ley, corresponde que la Municipalidad de Hualpén, adopte las medidas tendientes a regularizar a la brevedad, tal situación, informando de ello a la respectiva sede regional de esta Entidad Fiscalizadora, en el plazo de 20 días, contado desde la recepción del presente oficio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 23.981, de 1998; 28.000, de 1999 y 36.102, de 2006, de este origen). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República