Dictamen N° 52696/2013

N° 52.696 Fecha: 19-VIII-2013 Mediante el oficio N° 810, de 2013, la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, ha remitido a esta Sede Central, para su control previo de legalidad, la resolución N° 18, de 2013, del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena, que aprueba la Modificación del Plan Regulador Comunal de Punta Arenas (PRC). Al respecto, cumple esta División de Infraestructura y Regulación con señalar que dicho acto administrativo no se ajusta a derecho. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), y en el decreto N° 47, de 1992, de la misma Secretaría de Estado, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC), los planes reguladores comunales como el de la especie constituyen instrumentos de planificación territorial que están sometidos a un procedimiento reglado de elaboración y aprobación, y cuyo contenido, también, se encuentra expresamente delimitado, fundamentalmente, en los aludidos cuerpos normativos. Cabe precisar, en ese orden de ideas, que con motivo del estudio de una serie de instrumentos de planificación territorial, esta Entidad de Control, a través de una numerosa jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 17.942, 28.001,31.927, 34.419 y 47.417, de 2008; 31.416, 32.020, 47.951, 47.952, 48.301,54.958, 64.438 y 68.122, todos de 2009; 11.101, 21.206, 29.725, 33.853, 51.664, 54.034, 54.518 y 56.188, de 2010; 13.473, 23.209, 23.212, 25.886, 42.651 y 44.803, de 2011; 8.131, 20.830, 44.186, 49.789, 53.841, 70.559 y 72.942, de 2012 y 145 y 6.271, de 2013, ha efectuado diversas observaciones y precisiones respecto del alcance y sentido que debe darse a la preceptiva en vigor, atinente a los aspectos antes mencionados. Pues bien, del análisis del plan regulador comunal de la especie se advierte que el mismo no se ajusta a los referidos criterios jurisprudenciales y, por tanto, al ordenamiento jurídico pertinente, razón por la cual sólo cabe, en el presente examen previo de legalidad, dar por reiteradas las observaciones y precisiones consignadas en dicha jurisprudencia, cuya existencia y contenido -atendido su carácter público- no ha podido sino ser conocida por parte de todos los órganos y funcionarios que participaron en su tramitación, para quienes su cumplimiento es obligatorio. Así, en relación a la resolución aprobatoria del plan, cabe hacer presente, en lo atingente a los antecedentes indicados en los "Vistos", que en el N° 3, el acto administrativo que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado, de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, es el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio del Interior, y no el decreto que ahí se señala, que el documento detallado en el N° 14 es de octubre de 2011, y que en los N°s. 28 y 31, aparece citado el mismo documento. Además, procede apuntar que en sus resuelvos no se singulariza el plano MPRC PA 01, que forma parte del instrumento de planificación en examen, y acerca del resuelvo cuarto, que el archivo del PRC debe efectuarse en el Conservador de Bienes Raíces de Punta Arenas y no en el que en éste se individualiza. En cuanto a la Ordenanza Local (OL), es del caso anotar que gran parte de sus normas -vgr. sus artículos 2, 4.1, 4.1.1,4.2, 4.2.1, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.8, 4.9, 4.9.1, 4.10, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.15, 4.16, 4.17, 4.18, 4.19, 4.20, 4.21, 4.21.1, 4.22, 4.22.1, 4.23, 4.23.1, 4.24, 4.25, 4.26, 4.28, 4.30, 4.31, 4.32, 4.33, 4.34, 4.35, 4.36, 4.37, 4.40, 4.41, 4.42, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.3, 5.1.4, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 5.3.1, 5.3.2, 5.3.3, 5.3.4, 6, 7, 8, transitorio 1, transitorio 2, transitorio 3 y transitorio 4-, regulan materias ajenas al ámbito de competencia de los planes reguladores comunales, o bien, infringen o se apartan de la preceptiva aplicable. En ese orden de ideas, debe observarse, a vía ejemplar, que no resulta procedente normar aspectos propios de la LGUC o de la OGUC, remitirse o reproducir sus disposiciones; efectuar declaraciones sin contenido normativo; señalar destinos y/o actividades asociadas a los usos de suelo que no se encuentran o que son diversas a las comprendidas en la antedicha ley o en la precitada ordenanza, tal como sucede con "multitiendas", "restaurantes complementarios a la actividad deportiva", "asociadas a las actividades de investigación" y "actividades complementarias a dichos usos" al referirse a cementerios y crematorios; prohibir los servicios artesanales o profesionales, atendido que de acuerdo al artículo 2.1.33. de la OGUC, ambos tipos de servicios se entenderán siempre incluidos en cualquier uso de suelo destinado a equipamiento; reglamentar el equipamiento en función de sus escalas, como acontece con los "locales de comercio menor"; consignar como usos permitidos y a la vez prohibidos, destinos que no son claramente diferenciables entre sí, al permitir los centros comerciales y prohibir los "malls"; considerar en una misma zona, como prohibido y a la vez admitido el destino "autódromos"; fijar exigencias de antejardines con carácter optativo o libre; establecer la superficie de subdivisión predial mínima en función de los usos de suelo o no permitir esa subdivisión; incluir el destino "casino" en el uso de suelo de equipamiento comercial, y prohibir las vías ferroviarias. Asimismo, en relación con las "Áreas Verdes", es del caso mencionar que, en el artículo 4.39 -ZAV-P 1 "Área Verde de Parques"-, debe precisarse si dicho precepto regula una zona o corresponde a terrenos destinados a parques comunales; en el artículo 4.40 -ZAV-P 2 "Parques Urbanos DUP (declaratoria de utilidad pública)"-, no resulta procedente señalar que "Los parques urbanos propuestos con declaratoria de utilidad pública corresponden a los siguientes", toda vez que la declaración de utilidad pública constituye una materia propia de ley, de conformidad al artículo 19 N° 24 de la Constitución Política; en el artículo 4.41 -ZAV-PL "Áreas Verdes Parque Público Lineal"-, considerando la forma en que se grafica ésta en el plano, no existe claridad acerca de si constituye un área verde o es parte de los perfiles de las vías que la incluyen -hipótesis esta última que no se ajustaría a la normativa aplicable-, y lo propio se observa respecto del artículo 4.42 -ZAV-L "Áreas Verdes Locales"-, atendido que en el plano, ésta aparece como parte de la vía "CALLE SIN NOMBRE 3" y, finalmente, sin perjuicio de lo anterior, es del caso anotar que en los antedichos artículos 4.41 y 4.42, se omite consignar sus normas urbanísticas. En igual sentido, es menester reparar en los cuadros de estacionamientos, la exigencia de estacionamientos para "Vivienda Social", por contravenir el artículo 8° de la ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria; omitir precisar si los metros cuadrados utilizados para el cálculo de los estacionamientos corresponden a superficie edificada o útil; establecer dos requisitos distintos de estacionamiento para viviendas de 100 metros cuadrados; regular el diseño de los accesos; incluir la posibilidad de emplazar los estacionamientos de visita ocupando hasta un máximo de 30% de la superficie del respectivo antejardín; comprender entre los destinos a "Materiales de Construcción"; prohibir el emplazamiento de edificios y recintos destinados a estacionamientos, sin la correspondiente zonificación; considerar las "Consultas médicas" en el destino salud; agregar en la dotación de estacionamientos un cuadro de "VIALIDAD Y TRANSPORTE" y otro de "RESIDUOS SÓLIDOS Y DOMICILIARIOS", los que no corresponden a un uso de suelo o a uno de sus destinos; en materia de cálculo de estacionamientos, utilizar expresiones como "recinto", "espectadores", "(m2 sup. Útil) o (m2 de recinto)", "por cada 200 m2 edificados o 500 m2 de recinto", sin determinar la forma en que se efectuará dicho cálculo; incorporar el texto "(además del espacio de trabajo)" en el destino "Talleres de reparación de vehículos y Garajes"; establecer dos requisitos distintos para estacionamientos de "buses, camiones u otros similares" en caso de proyectos cuya superficie útil construida sea de 1.000, 3.000 y 6.000 metros cuadrados y asociar la nota "(5)", relativa a estacionamientos de camiones recolectores, a establecimientos educacionales. En cuanto al límite urbano, es pertinente anotar que no corresponde que en el cuadro incluido en el artículo 2, se describan los puntos o tramos aludiendo a "proyección de línea de cerco de predio", "línea de cerco existente y proyección de él", "línea de cerco de cementerio existente" y "línea de cerco existente", por ser situaciones esencialmente modificables. Lo propio, cabe objetar en el artículo 7, inciso segundo en cuanto dispone que "las respectivas líneas oficiales de cada vía serán determinadas por los cierros existentes" y en el artículo 8 -Red Vial Estructurante-, en cuyas tablas se describen sus ensanches, utilizando las expresiones "cerco existente", "línea de cercos existentes", "eje de huella existente", "huella existente" y "líneas de cierros existentes". Tratándose de la regulación de las áreas restringidas al desarrollo urbano, se advierte, en general, que su contenido se aparta de lo dispuesto en el artículo 2.1.17., de la OGUC. Así, en relación a las áreas de riesgo, omite explicitar que las normas urbanísticas que fija serán aplicables a los proyectos una vez que se cumpla con los requisitos establecidos en ese precepto; en la OL y en el plano MPRC PA 01 sólo se incluye una zona propensa a deslizamientos -ARN-D-, no obstante que el Estudio de Riesgos incluido en la Memoria Explicativa, concluye que las pendientes superiores al 10% presentan el riesgo de derrumbe, graficándose en los planos de aquel Estudio, diversas zonas que superan dicha pendiente, y, finalmente, en lo que respecta a las zonas no edificables, tales como, ZNE-C "Por Obras de Canalización de Cursos de Agua", ZNE-G "Gasoductos" y ZNE-LAT "Líneas de Alta Tensión", no se indican los instrumentos que sirvieron de base para su reconocimiento. Por su parte, acerca de las áreas de protección de recursos de valor natural y patrimonial cultural, previstas en el artículo 2.1.18., de la OGUC, cabe manifestar, por una parte, respecto del artículo 5.3.1 de la 0.L., que no se adjunta el decreto exento que ahí se detalla, y por otra, que tampoco se acompaña la ficha del Inmueble de Conservación Histórica comprendido en el N° 200 del cuadro contenido en el artículo 5.3.3. de la aludida OL. En otro orden de ideas, no se advierte el alcance de las expresiones "Unidades de Hospitalización", "Unidades de tratamientos" y "Espacio de maniobra o estacionamientos camiones recolectores". En lo concerniente a la vialidad, es del caso precisar que las vías expresas, con arreglo a lo previsto en los artículos 2.1.3. y 2.1.7. de la OGUC, deben establecerse, mediante disposiciones transitorias, con carácter de supletorias del instrumento de nivel superior, y no como acontece en la "TABLA 1", del antedicho artículo 8 de la OL. Además, cabe anotar que en ciertos tramos de vías, se propone un aumento del ancho entre líneas oficiales, sin que se indique como un ensanche, vgr., en la "TABLA 2", la "Av. Costanera del Estrecho" en sus tramos desde "Nueva 30" hasta "Chañarcillo"; "Arturo Prat Chacón", en sus tramos desde "Av. Pdte. Salvador Allende Gossens" hasta "Francisco Javier Reyna" y desde "Miraflores" hasta "Av. Pdte. Pedro Aguirre Cerda", y "Calle 1", en su tramo desde "Av. Ancud" hasta "Av. Castro"; en la "TABLA 3", "Kuzma Slavic" desde "40 m al poniente de la intersección con "Nicolás Davet" hasta "Padre Alberto De Agostini" y "José Ignacio Zenteno" desde "Rómulo Correa" hasta "Cap. Juan Guillermos". Seguidamente, se observa que algunas de las vías colectoras proyectadas o tramos de las mismas, contenidas en las tablas del precepto en análisis, comprenden terrenos anteriormente gravados con declaratorias de utilidad pública, las que habrían caducado según lo dispuesto en el artículo 59 de la LGUC. En ese sentido, es dable hacer presente que se afectan nuevamente ciertas vías, tal como acontece con la "Av. José Martínez de Aldunate" en el tramo entre "Vía Circunvalación (Nueva Poniente 1)" e "intersección con calle existente (continuación de Río de Los Ciervos 1)" y "Los Acacios", entre "Enrique Abello" y "Manantiales", ambas incluidas en la "TABLA 2". A su vez, en algunas partes de tramos de vías propuestas se repiten afectaciones anteriores, vgr., en la "TABLA 2", "Av. 21 de Mayo", entre "Daniel Briceño" y "107 metros al norte de la intersección con Miraflores"; "Vía Circunvalación (Nueva Poniente 1) -Tramo 1", entre "Crl. José de los Santos Mardones" y "Cap. Juan Guillermos"; "Vía Circunvalación (Nueva Poniente 1) - Tramo 2", entre "Av. José Martínez de Aldunate" y "21 de Mayo"; "Av. José Martínez de Aldunate", entre "Ancud" y "Vía Circunvalación (Nueva Poniente 1)"; "Calle 3 Sur (continuación de Chañarcillo)", entre "345 metros al norponiente de la intersección con la Av. Costanera del Estrecho" y "138 metros al suroriente de la Av. Pdte. Manuel Bulnes"; "Manantiales" entre "140 metros al norponiente de la intersección de José Davet" y "Av. Pdte. Eduardo Frei"; "Nueva 3", entre "Nueva 44" y "Av. José Martínez de Aldunate"; Río de los Ciervos2", entre "Río de Los Ciervos1" y "21 de Mayo"; "Av. Manuel Rodríguez", entre "Cdte. Bynon" y "Av. Ancud"; "Calle 1", entre "Av. Ancud" y "Av. Castro", y "Nueva 21", entre "Av. Castro" y "Vía Circulación (Nueva Poniente 1)' , y, en la "TABLA 3", "Costanera del Río de Las Minas - Norte", entre "José Ignacio Zenteno" y "Cirujano Videla"; "Av. Castro", entre "Patagona" y "Av. Canal de Chacao"; "José Ignacio Zenteno", entre "Carlos Condell" y "Rómulo Correa" y "Calle Sin Nombre 3", entre "Av. Pdte. Pedro Aguirre Cerda" y "Av. José Martínez de Aldunate". Asimismo, se establecen ensanches que replican en parte los propuestos con antelación, tal como acontece, en la "TABLA 2", a saber, "Av. Costanera del Estrecho", 1 entre "Nueva 30" y "Chañarcillo"; "Av. 21 de Mayo", entre "Calle existente localizada a 123 metros al sur de la intersección con la Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez" y "Nueva 2"; "Av. Pdte. Eduardo Frei Montalva", entre "Monseñor José Fagnano" y "Av. Pdte. Salvador Allende Gossens"; "Av. José Martínez de Aldunate", entre "Av. Pdte. Salvador Allende Gossens" y "Fray Camilo Henríquez", entre "Diego Portales" y "Abate Molina" y entre "Av. Pdte. Pedro Aguirre Cerda” y "Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez"; "Gral. Estanislao del Canto", entre "Av. Pdte. Eduardo Frei" y "José Velásquez Bórquez" y entre "Av. Circ. Gral. Ramón Cañas Montalva" y "Límite Urbano Poniente"; "Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez", entre "Manuel Rodríguez" y "Arturo Prat Chacón", y "Arturo Prat Chacón" entre "Av. Pdte. Pedro Aguirre Cerda" y "Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez". En la "TABLA 3", "José Ignacio Zenteno", entre "Rómulo Correa" y "El Ovejero" y, en la "TABLA 4", "Patagona", entre "Santa Juana" y "Av. Castro". Por último, en relación al cuadro de vialidad del precitado artículo 8, cabe hacer presente que, en la "TABLA 1", existe un tramo en que las vías "Calle Norte 22" y "Calle Norte 23” se conectan y luego se separa, sin que se advierta a cuál corresponde y que lo propio sucede en la "TABLA 2", entre "Circunvalación (Nueva Poniente 1) – y “Av. José Martínez de Aldunate". Igualmente, en la aludida "TABLA 2” no se señala el ancho existente entre líneas oficiales de la vía "Av. José Martínez de Aldunate “ entre "Lord Tomas Cochrane" y "Daniel Cruz Ramírez"; en la “TABLA 3”, la calle "Nueva 19" no cumple con el ancho mínimo exigido a las vías colectoras por el artículo 2.3.2. de la OGUC y, en la "TABLA 4", la vía "José Velásquez Bórquez", entre "Domingo Amunategui" y "Tte. Ignacio Serrano", se encuentra descrita como par vial con la vía "Tte. Ignacio Serrano", en circunstancias de que es perpendicular a esta última, la que, a su vez, es par vial con la vía "Domingo Amunategui”. Luego, en lo que atañe a la Memoria Explicativa, cabe hacer presente que el Estudio de Capacidad Vial, de diciembre de 2012, considera hasta el año 2021, por lo que no respeta la exigencia de la letra d), N° 1, del artículo 2.1.10. de la OGUC, al contemplar un horizonte menor a 10 años. También procede reparar el Estudio de Factibilidad Sanitaria, atendido que no consta que se hubiere efectuado previa consulta a la empresa de servicios sanitarios, como lo exige el artículo 42 letra b) de la LGUC. En seguida, en lo concerniente al plano MPRC PA 01, es del caso observar que no se encuentra debidamente georreferenciado, apartándose así de lo dispuesto en el artículo 2.1.4., inciso cuarto, de la OGUC. Además, en dicho plano se grafican en la zona de extensión urbana, las áreas restringidas al desarrollo urbano ARN-ID, ARN-IL, ZNE-G, sin que aquéllas se incluyan en las disposiciones transitorias, con carácter de supletorias del instrumento de nivel superior. A su turno, se advierte que se omite graficar diversos hitos que en la OL son mencionados a fin de describir tanto el límite urbano como la vialidad, vgr., en el punto 11 y el tramo 11-12, el "Río de Los Ciervos"; en el punto 30 y el tramo 30-31, el "estero Bitsch"; en el punto 43 y el tramo 43-44 el "río Seco"; en "Calle Norte 1", entre "Av. Pdte. Carlos Ibáñez del Campo (Ruta 9 Norte) y "Calle Norte 20", el "Pasaje Existente", habida cuenta que en el plano se grafican dos; en "Calle Norte 24", entre "Camino Viejo a Río Seco (ruta Y-565) y "Calle Norte 10", "Acceso a Caleta de Pescadores existente" y, en la "Av. 21 de Mayo", entre "Nueva 11" y "Calle Sur 1", el “Cauce del Río de Los Ciervos". Por otra parte, existen divergencias entre la OL y dicho plano, a saber, en la "TABLA 1", "Camino Viejo a Río Seco (ruta Y-565)", entre "Calle Norte 18" y "Calle Norte 16", propone un ancho variable entre 22-23 metros, mientras que el plano lo grafica entre 20-23 metros; "Calle Norte 3", entre "Calle Norte 20" y "36 metros al oriente de la intersección con Calle Norte 20", se indica como ensanche y el plano lo señala como existente; "Calle Norte 20 (Pje. Bernardo Philippi)", no se proyecta el ensanche que establece la OL; "Calle Norte 25", propone un ancho de 20 metros, sin embargo, el plano traza un ancho de 30 metros; en la "TABLA 2", "Av. 21 de Mayo", entre "Nueva 32" y "80 metros al norte de la intersección con la Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez" y "Calle existente localizada a 123 metros al sur de la intersección con la Av. Pdte. Jorge Alessandri Rodríguez" y "Santa Juana", se define un ensanche hacia el poniente, no obstante que en el plano se dibuja hacia el oriente, y, en la vía "José Ignacio Zenteno", entre "Tte. Ignacio Serrano" y "Angamos" y, entre "Cap. Juan Guillermos" y "Argentina", se dibuja un ensanche no explicitado en la OL. Además, en la viñeta del plano, la zona ZAV-PL, que en el artículo 4.41 de la OL se denomina "Áreas Verdes Parque Público Lineal", se apunta como Áreas Verdes Parque Lineal Público y el subtítulo de la OL, "Zonas Especiales", se denomina en el plano como "Zonas o Áreas Especiales". Por último, en el singularizado plano, el área inestable propensa a deslizamiento, ARN-D, no se distingue de las zonas sobre las que se emplaza, y la zona detallada en su viñeta como ZP-H, en el plano se identifica como AP-H. En lo meramente formal, se aprecia que la "Densidad máxima" a que se aluden en algunas zonas de la OL -vgr., ZC-1, ZC-1A, ZC-2, ZC-2A, ZSC-1, ZMC-1, ZMD-3-, corresponde a densidad "bruta", según lo establecido en el artículo 2.1.22. de la OGUC y que, en el índice de la OL, se consignan nombres de zonas que divergen de las que luego se desarrollan en dicho instrumento, vgr., artículos 5, 5.1, 5.1.3, 5.3 y 6. En mérito de lo expuesto, y haciendo presente que la Administración activa, al corregir el documento de que se trata, debe revisar la totalidad de sus disposiciones, a fin de armonizar su contenido con los criterios ya establecidos por esta Entidad de Control en la antes individualizada jurisprudencia, procede que esa Contraloría Regional represente la resolución N° 18, de 2013, del Gobierno Regional de Magallanes y Antártica Chilena, sobre la base de lo consignado en el cuerpo de este oficio. Osvaldo Vargas Zincke Abogado Jefe División de Infraestructura y Regulación