Dictamen N° 56210/2011

N° 56.210 Fecha: 05-IX-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General doña Andrea Baeza López y don Pedro Contreras Lira, presidenta y secretario de la Asociación de Funcionarios No Docentes de la Municipalidad de Lo Barnechea, respectivamente, solicitando se determine la fecha a contar de la cual el municipio debe enterar al personal asistente de la educación, el tiempo laborado en exceso de su jornada de trabajo, dado que este Organismo Contralor por el dictamen N° 65.936, de 2010, que atendió una anterior consulta de esa entidad gremial, precisó que esos servidores tienen derecho a hacer uso del horario de colación, dentro de la jornada laboral, con cargo a esta, cuando ella sea igual o superior a cuarenta y tres horas semanales y, por ende, resulta improcedente exigir que se extienda la carga horaria diaria en el lapso ocupado con tal objeto. Como cuestión previa, es dable señalar que el aludido dictamen N° 65.936, de 2010, fue emitido por esta Entidad Fiscalizadora, al atender una presentación deducida por la asociación de funcionarios recurrente, en el ejercicio de la atribución que le otorga el artículo 7°, letra d), de la ley N° 19.296, que le permite hacer presente, a las autoridades competentes, cualquier incumplimiento de las normas del Estatuto Administrativo y demás que establezcan derechos y obligaciones de los empleados. En efecto, no puede estimarse que en esa ocasión se haya recurrido conforme con la letra f) del citado artículo 7°, que agrega, entre las finalidades de esas asociaciones, la de, a solicitud del interesado, asumir la representación de sus asociados para deducir, ante esta Contraloría General, el recurso de reclamación establecido en el respectivo Estatuto Administrativo; evento en el cual, ese reclamo tiene la virtud de producir la interrupción de los correspondientes plazos de prescripción, toda vez que, en dicha oportunidad, no se acreditó que funcionarios determinados hubieran requerido a esa entidad su intervención para que, a su nombre o representación, ejerciera las acciones de cobro de las cuales son titulares. Precisado lo anterior, corresponde aclarar que de conformidad con el artículo 32 del Código del Trabajo, procede la ejecución de horas extraordinarias y, por ende, el derecho correlativo a su pago, primero, cuando se pacten para atender necesidades o situaciones temporales de la entidad empleadora; luego, que consten por escrito, sin perjuicio que a falta de este requisito, se consideren extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada convenida, con conocimiento del empleador; y, por último, tengan una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. En este punto, es necesario señalar que atendido lo establecido en el citado artículo 32, como lo ha precisado este Organismo Contralor en los dictámenes N°s. 5.104, de 1999, y 75.504, de 2010, las horas extraordinarias se caracterizan por su transitoriedad, condición que no concurriría en situaciones como la planteada, cuando las tareas de que se trata han adquirido habitualidad y se han prolongado en el tiempo. De esta manera, considerando que los interesados habrían desempeñado diariamente 30 minutos adicionales a la jornada de trabajo, para compensar el lapso de colación, dicho tiempo no tendría la calidad de horas extraordinarias y, por ende, no podría ser pagado bajo dicho concepto, sin desmedro de lo cual deba ser remunerada la carga horaria total efectivamente ejecutada. Concordante con lo anterior, cabe indicar que el plazo de prescripción del derecho al cobro de esas remuneraciones, es de dos años contado desde que se hicieron exigibles, según la norma contenida en el artículo 510 del Código del Trabajo, el que se interrumpe en conformidad a las normas de los artículos 2.523 y 2.524 del Código Civil, esto es, por la reclamación personal del servidor o de las asociaciones de funcionarios, a las cuales se les haya solicitado su intervención, ante el propio empleador o ante este Organismo Fiscalizador (aplica criterio contenido en el dictamen N° 10.011, de 2011). Además, procede tener en consideración que, en nuestra legislación la interrupción de la prescripción no produce efectos generales, como queda de manifiesto de lo establecido en el artículo 2.519 del Código Civil, que preceptúa, en lo pertinente, que la interrupción que obra en favor de uno de varios acreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o varios codeudores, perjudica a los otros, razón por la cual, las presentaciones de las asociaciones de funcionarios únicamente pueden producir la referida interrupción respecto de los servidores específicos por los cuales se pide el beneficio correspondiente (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 26.660 y 31.752, ambos de 2011). Por consiguiente, procede el entero de los estipendios alegados, desde el período de dos años contados hacia atrás, a partir de la data en que los interesados, ya fuere personalmente o por intermedio de la asociación, requirieron el pago de los mismos, sea ante la Municipalidad de Lo Barnechea o esta Contraloría General, lo que el municipio debe determinar a la brevedad, a fin de solucionar la situación planteada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República