Dictamen N° 58549/2010

N° 58.549 Fecha: 01-X-2010 Se han remitido, nuevamente, a esta Entidad Fiscalizadora, las resoluciones N os 6.781 y 6.783 , ambas de 2009, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente que, como consecuencia de sendos concursos, designan a don Ricardo Rubén Carter Cuadra y a don Freddy Ayach Núñez, como titulares en los cargos de Jefe de Servicio Clínico de Traumatología y Ortopedia y Neurocirugía Adultos, grados 8 y 9 de la E.U.S., en el Hospital del Salvador e Instituto de Neurocirugía, del mencionado Servicio, respectivamente, precisándose en las mismas, que dichos profesionales conservan la propiedad de los cargos afectos a la ley N° 19.664 y 15.076 de que son titulares, optando por las remuneraciones de estas plazas, solicitándose, además, la reconsideración del dictamen N° 35.502, de 2010, de este origen. Como cuestión previa, corresponde precisar que esta Entidad de Control, mediante su dictamen N° 25.876, de 2010, devolvió sin tramitar las citadas resoluciones, por no corresponder que los profesionales funcionarios que opten, en conformidad a la legislación vigente, por mantener un cargo en propiedad, para asumir otro en forma transitoria, perciban, por su nuevo desempeño, las remuneraciones propias de aquellos cuya titularidad conservan, debiendo percibir las asignadas a la plaza que pasan a desempeñar. Asimismo, mediante el indicado dictamen N° 35.502, del presente año, se cursó la resolución N° 1.133, de 2010, que designa a don Pedro Aros Ojeda en el cargo de Jefe de Servicio Clínico de Neurocirugía Pediátrica, grado 9 de la E.U.S., en el Hospital de Neurocirugía, con un alcance en el mismo sentido. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 14 de la ley N° 15.076 previene que la designación de un profesional funcionario que desempeña un cargo en propiedad para ocupar otro incompatible, produce la vacancia del anterior por el solo ministerio de la ley, precisando, en su inciso tercero, que ello no se aplicará a quienes sean designados, entre otros, en cargos en que los nombramientos estén sujetos a plazos legalmente determinados -como acontece con las plazas de Jefe de Servicio Clínico en el organismo de que se trata-, los cuales podrán retener la propiedad de sus empleos anteriores incompatibles, sin derecho a remuneración. Es menester señalar, además, que de conformidad al D.F.L. N° 32, de 2008, del Ministerio de Salud, que fija la planta de personal del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, los Jefes de Servicio Clínico son directivos de carrera que se pueden proveer según lo dispuesto en el artículo 8° del Estatuto Administrativo o con arreglo a lo prescrito en la ley N° 19.198 -preceptivas que fijan un plazo de duración del empleo-, y que se podrán remunerar y desempeñar, indistintamente, bajo el régimen del decreto ley N° 249, de 1973, o de la ley N° 19.664. Es dable manifestar que, acorde con lo señalado por la jurisprudencia de esta Entidad de Control a través de los dictámenes N os 35.465, de 2001 y 3.053, de 2008, entre otros, el régimen estatutario y remuneratorio de los cargos duales -esto es, los que pueden ser remunerados por el decreto ley N° 249, de 1973, o la ley N° 15.076-, queda definitivamente establecido según se disponga en el nombramiento en la plaza respectiva, es decir, el Estatuto Administrativo y el decreto ley N° 249, de 1973, si se provee en un cargo de la escala única, o bien, la ley N° 15.076, si se provee en un cargo que tiene asignado un número de horas, acorde con este último texto legal. Ahora bien, como consta de las resoluciones de nombramiento en análisis, los profesionales funcionarios indicados fueron designados en calidad de Jefes de Servicio Clínico, con grados de la E.U.S., por lo que, y conforme a lo expuesto, sus desempeños se rigen, en lo que interesa, por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Precisado lo anterior, cabe señalar ahora, que de acuerdo al artículo 86 de la citada ley N° 18.834, todos los empleos a que se refiere dicho Estatuto son incompatibles entre sí y también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en él. El inciso segundo del mismo precepto agrega que, sin embargo, puede un empleado ser nombrado para una plaza incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior. A su vez, los artículos 87, letra e), y 88, incisos segundo y tercero, del mismo texto estatutario, previenen, respectivamente, que no obstante lo dispuesto en el artículo 86, el desempeño de los cargos a que se refiere el citado Estatuto será compatible, entre otros, con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados, pudiendo en tal evento el interesado, al asumir su nuevo empleo, optar entre las remuneraciones de éste y las de aquel cuya propiedad conserva. Ahora bien, la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los dictámenes N os 30.288, de 1990, 30.802, de 1996 y 3.674, de 2001, ha concluido que tratándose de plazas regidas por una legislación distinta a la del Estatuto Administrativo, la compatibilidad de empleos o de jornadas laborales, entre otras, opera sólo cuando ello se contemple y admita en ambos cuerpos legales. De esta manera, y en armonía con el criterio recién expuesto, es menester concluir, en el caso que nos ocupa, que si bien el referido inciso tercero del artículo 88 de la ley N° 18.834 permite optar entre las remuneraciones de dos cargos compatibles, dicha autorización no se contempla en el inciso final del referido artículo 14 de la ley N° 15.076. Más aún, este último precepto, si bien faculta la reserva del empleo titular en el evento de ser designado en otro empleo incompatible, dispone expresamente que tal retención es “sin derecho a remuneración”, lo cual obliga a colegir que la citada normativa de la ley N° 15.076, no permite la opción de remuneraciones que sí autoriza el Estatuto Administrativo. En consecuencia, resulta forzoso concluir que quienes hacen reserva de un cargo titular que se rige por la ley N° 15.076, para servir otro sujeto a un plazo legalmente determinado, como acontece en el caso de las resoluciones del rubro que designan a los servidores de que se trata en empleos regidos por el artículo 8° del Estatuto Administrativo, no pueden optar por el pago de las remuneraciones del cargo de profesional funcionario que conservan, debiendo gozar de las remuneraciones de sus nuevos empleos. Atendido lo expuesto, se ratifica el citado oficio N° 35.502, de 2010, reconsiderando parcialmente el dictamen N° 39.922, de 1996, de este origen, en lo que resulta contrario al presente pronunciamiento, y se cursan las resoluciones señaladas, en el entendido que los profesionales de que se trata gozarán de las remuneraciones de sus nuevos cargos y no las que correspondan a las plazas que conservan. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República