Dictamen N° 78872/2012

N° 78.872 Fecha: 19-XII-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Cristóbal Reyes Urzúa, en representación de la empresa Publicidad Exterior Publivía S.A., reclamando en contra de la Municipalidad de Lo Barnechea, en atención a que esta, en el marco de la licitación denominada “Concesión de Espacios Públicos para la Provisión, Instalación, Mantención y Explotación de Elementos de Mobiliario Urbano con Publicidad Asociada en la Comuna de Lo Barnechea”, habría hecho efectivo el cobro íntegro de la boleta de garantía de seriedad de la oferta que acompañara su representada, sin que se cumplieran los supuestos que lo hicieran procedente. Al respecto, expone, en síntesis, que la empresa no registra deudas con la municipalidad por ningún concepto, que la supuesta falsedad de la declaración que se debía acompañar a la licitación se debió a que esta se basó en información errónea entregada por el propio municipio; y, que no se le adjudicó una posición publicitaria por haber quedado fuera de las bases, por lo que el cobro de la garantía no se condice con el objeto de esta. Requerida al efecto, la Municipalidad de Lo Barnechea indicó, en lo que interesa, que se hizo efectivo el instrumento en comento en base a que se comprobó la falsedad de una declaración presentada por el peticionario, en la cual aseveraba no tener deudas con la referida entidad edilicia a la fecha del llamado a licitación. Sobre el particular, es dable recordar que los bienes nacionales de uso público administrados por las entidades edilicias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, pueden ser objeto de concesiones, en virtud de lo previsto en los artículos 8°, inciso tercero, y 65, letra j), de ese texto legal. Luego y sin perjuicio de la referida normativa, cabe manifestar que a las licitaciones públicas convocadas por los municipios para otorgar ese tipo de concesiones, les resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, según el cual los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley, rigiéndose el procedimiento concursal por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Por su parte, la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida en los dictámenes N°s. 62.483, de 2004, y 45.757, de 2009, ha precisado que en un concurso público el objeto esencial de las formalidades que lo rodean persigue, por una parte, garantizar los derechos del Estado y, por la otra, otorgar por la vía de la transparencia del proceso y de la igualdad de los licitantes, seguridad jurídica a quienes postulan a una licitación llamada por la Administración. Asimismo, de acuerdo con el criterio sustentado por los aludidos pronunciamientos, dichos principios son los valores protegidos por la normativa que regula las solemnidades de la licitación, de manera tal que la inobservancia de las formalidades producirá la ineficacia de la propuesta de un oferente solo en la medida en que se constate que realmente la omisión tipificada causa desmedro a los derechos del Estado, resta transparencia al proceso o rompe el principio de igualdad de los licitantes en términos que la conducta infractora privilegia a uno de ellos en perjuicio de los demás. En este contexto, la Administración, al confeccionar el pliego de condiciones y al aplicar sus reglas, debe tener en consideración la naturaleza propia de las cauciones que pueden operar en un proceso licitatorio. En este orden de ideas, es del caso recordar, de conformidad con el criterio sustentado por esta Entidad Fiscalizadora, contenido en los dictámenes N°s. 30.509, de 1997, y 14.005, de 2011, que el objeto fundamental de la garantía de seriedad de la oferta es respaldar la actuación de un oferente hasta el momento en que firma el contrato adjudicado. En concordancia con lo anterior, según el criterio contenido en el dictamen N° 60.256, de 2012, de este origen, no corresponde establecer en las bases que la garantía que se otorgue -en este caso, de seriedad de la oferta- tenga el carácter de cláusula penal, ya que ello contraviene el objeto de esa caución. En el mismo sentido, los dictámenes N°s. 45.573, de 2011, y 48.929, de 2012, de este origen, han indicado que no corresponde que la entidad licitante haga efectiva la boleta de garantía de seriedad de la oferta ante la omisión de alguno de los antecedentes requeridos por las bases. Por su parte, es necesario manifestar que, tal como lo ha sostenido la doctrina nacional, en particular, el autor Claudio Moraga Klenner, en su libro Contratación Administrativa, Editorial Jurídica de Chile, 2012, “la garantía de seriedad de la oferta cumple múltiples funciones dentro del procedimiento administrativo, a saber: (i) habilita la admisión del licitador o proponente en el acto de presentación de ofertas; (ii) asegura la seriedad del ofrecimiento que hace cada proponente o participante; (iii) garantiza que se cumplirá con la propuesta formulada; (iv) cauciona que se celebrará el contrato licitado, y (v) asegura que el proponente mantendrá el precio durante el plazo establecido en el pliego de condiciones.” Del marco jurídico enunciado es posible colegir que no resulta procedente hacer efectivas las boletas de garantía correspondientes a ofertas que han sido declaradas inadmisibles o desestimadas, por cuanto, por una parte, en tal caso no se cumple el fin último de la respectiva caución, es decir asegurar la celebración del contrato en los términos ofrecidos y, por la otra, no existe un detrimento a los intereses del Estado que se pretenden resguardar con aquella y, por ende, de cobrarla, se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio. Ahora bien, en la especie, es dable manifestar que de los antecedentes tenidos a la vista, se verifica que el punto 4.9, “Garantía de seriedad de la oferta”, de las bases administrativas en comento, dispuso, en lo que interesa, que esa caución podría hacerse efectiva cobrando íntegramente su monto, a título de cláusula penal, si se comprobare la falsedad de algunas declaraciones o antecedentes que debían acompañarse a la licitación, previo a la fecha de expiración de la misma. Asimismo, cabe indicar que la sociedad recurrente, tal como se desprende del acta del concejo correspondiente a la sesión de fecha 21 de octubre de 2010, fue dejada fuera de bases, quedando impedida de adjudicarse el aludido proceso licitatorio. Por consiguiente, y en mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que no ha correspondido que la Municipalidad de Lo Barnechea haya cobrado la caución en comento por la falsedad de algunas declaraciones o antecedentes que debían acompañarse a la licitación, puesto que, por una parte, no correspondía que las bases contemplaran esa posibilidad y, por la otra, el referido cobro no se condice con la naturaleza de la garantía de seriedad de la oferta. En consecuencia, ese municipio deberá arbitrar las medidas que procedan a fin de regularizar la situación enunciada e investigar las eventuales responsabilidades administrativas comprometidas en aquella, informando de ello en el plazo de 30 días a esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República