Dictamen N° 64608/2015

N° 64.608 Fecha :13-VIII-2015 Se han dirigido a esta Contraloría General doña María Hortencia Arancibia Farías y don Víctor Hugo Espinoza Rodríguez, en representación de Indra Sistemas Chile S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad del decreto alcaldicio N° 202/5.789, de 2014, de la Municipalidad de Chillán, mediante el cual esa entidad edilicia confirmó lo resuelto por su Dirección de Obras Municipales (DOM) en los oficios N°s 603/1.238 y 603/1.239, del mismo año, respecto de las multas aplicadas por el atraso en la entrega de las obras relativas a los contratos a suma alzada denominados “Mejoramiento Semaf. y Habilit. Scat. calles Maipón y otras, Chillán” y “Mejoramiento Semaf. y Habilit. Scat. calles El Roble y otras, Chillán”. Exponen los recurrentes, en lo esencial, que dicho acto administrativo carece de motivación, por cuanto no señala las razones consideradas por el municipio para desestimar las alegaciones que formularon en contra de las aludidas multas. Agregan, en relación con lo anterior, que los atrasos sancionados serían inimputables a su representada y tendrían su origen en diversas hipótesis, consistentes, en síntesis, en las demoras en que habrían incurrido el Servicio de Vivienda y Urbanización, Región del Bío-Bío (SERVIU), en tramitar los permisos de rotura de pavimentos y rebaje de solera respecto de los cruces que singularizan, y la Unidad Operativa de Control de Tránsito (UOCT), en la aprobación de las programaciones iniciales para la puesta en marcha de los semáforos; en la actuación negligente del Inspector Técnico de Obras (ITO); en la tardanza de la municipalidad en contratar la línea para conexión a SCAT Bío-Bío; en el retardo en la fecha de entrega efectiva de los terrenos y, por último, en la discontinuidad de los elementos de comunicaciones que mencionan. Como cuestión previa, y teniendo presente lo informado, a instancias de esta Entidad de Control, por el aludido municipio, resulta menester anotar que de los antecedentes examinados aparece que el primer contrato señalado, adjudicado a la empresa recurrente por el decreto alcaldicio N° 301, de 2012, consideraba un plazo de ejecución de 240 días corridos -contados desde la fecha del acta de entrega de terreno-, el que finalizaba con fecha 27 de abril de 2013, en tanto la segunda convención, adjudicada por el decreto alcaldicio N° 302, de 2012, contemplaba un término de 255 días corridos -computados también a partir de la referida acta-, lapso que se cumplió el 12 de mayo de 2013. Enseguida, que de acuerdo a las actas de recepción provisoria de las aludidas obras -aprobadas mediante los decretos alcaldicios N os 4.807 y 4.810, ambos de 2014-, el término de ambas se verificó el 11 de febrero de 2014, lo que, en consecuencia, dio lugar a un atraso en la ejecución de los contratos de 290 y 275 días, respectivamente. Por último, que en razón de lo anterior, y por medio de sus oficios N os 603/556 y 603/557, ambos de 2014, la DOM aplicó las pertinentes multas, las que, luego de la solicitud de reposición interpuesta por la contratista, fueron parcialmente rebajadas a través de los oficios N os 603/1.238 y 603/1.239, del mismo año, de esa unidad municipal, actuaciones estas últimas que fueron ratificadas a través del decreto alcaldicio que en esta oportunidad se impugna. Ahora bien, en lo que concierne a la supuesta falta de motivación del antedicho decreto alcaldicio, es del caso manifestar que de su examen no se aprecia que ello sea así, toda vez que considera, entre otros aspectos, el análisis pormenorizado de los antecedentes efectuado por el Director de Obras Municipales a efectos de resolver las reposiciones de la recurrente, el cual, necesariamente, debe entenderse como parte integrante de aquel. Puntualizado lo anterior, y en cuanto a los fundamentos de lo obrado por la referida entidad edilicia, es preciso apuntar, en lo que atañe a las eventuales demoras en que habrían incurrido el SERVIU y la UOCT, que el punto 3 de las bases administrativas especiales que rigieron las respectivas licitaciones disponen, en lo que interesa, que será de cargo del contratista la “Obtención de las Recepciones correspondientes (D.O.M., UOCT-GC, C.G.E., SERVIU, etc)”. A continuación, el punto 11 del citado pliego de condiciones previene, también en lo que importa, que “es responsabilidad del oferente considerar todos y cada uno de los plazos requeridos para un óptimo desarrollo técnico de las obras, situación que será exigida por la ITO y en caso de incumplimiento, se aplicarán las multas que correspondan”. Luego, que el punto A.2 de las pertinentes especificaciones técnicas establece que “Serán de cargo y de responsabilidad del contratista la tramitación de permisos, pagos de derechos Municipales y a otras instituciones que intervengan en la realización de las obras. Será de su responsabilidad los inconvenientes que se presenten por no cumplir con estos requisitos”. En ese contexto, considerando que conforme a la preceptiva citada, radica en la contratista la responsabilidad de obtener las autorizaciones a que se ha hecho mención -obligación que fue conocida y aceptada por aquella al momento de participar en el proceso licitatorio de que se trata- debiendo, en consecuencia, haber previsto en su propuesta los tiempos necesarios para ello, y que, además, en la especie no se aprecia que hayan acaecido otras circunstancias que pudieren eximir a la empresa del cumplimiento de dicho deber, esta Sede de Control no advierte objeción que formular en torno a las multas cursadas por el atraso por dicho concepto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 90.388, de 2014, de este origen). Lo anterior, sin perjuicio de puntualizar que la solicitud de aumento de plazo presentada el 26 de abril de 2013 respecto del contrato “Mejoramiento Semaf. y Habilit. Scat. calles Maipón y otras, Chillán”, fue realizada fuera del término establecido en el artículo 44 de las pertinentes bases administrativas generales, de acuerdo al cual “Si el contratista estimara tener derecho a un aumento del plazo contractual deberá solicitarlo por escrito fundadamente a la Municipalidad, con una antelación mínima de 15 días del vencimiento del plazo contractual”. A continuación, en lo que concierne a la eventual actuación negligente del ITO -que a juicio de los recurrentes se evidenciaría en las escasas anotaciones en el libro de obras en el período comprendido entre agosto de 2012 y marzo de 2013; en su decisión de tomar su feriado legal sin designar un reemplazante y en la circunstancia de que diversas controversias suscitadas entre las partes no fueron resueltas por el aludido funcionario, sino que por la DOM, lo que también habría acontecido respecto de las multas cursadas en la especie-, tampoco cabe acceder al reclamo sobre la materia, comoquiera que de lo expuesto por los interesados no se advierte la preceptiva supuestamente infringida ni de qué manera tales situaciones habrían afectado, concretamente, el normal desarrollo de las faenas. Por otro lado, acerca del atraso de la municipalidad en relación con la contratación de la línea para conexión a SCAT Bío-Bío en el período comprendido entre el 13 de noviembre de 2013 y el 2 de enero de 2014, es del caso consignar que el punto 11.9 de las mencionadas especificaciones técnicas previene, en lo atingente, que “Respecto a la conexión al Centro de Control, esta debe realizarse a través de una empresa de telefonía, llevando comunicación a través de una línea dedicada desde computador regional al centro citado anteriormente. Para lo anterior, el contratista deberá considerar como parte de propuesta, el proponer al mandante alternativas de empresas que permitan atender el requerimiento de conexión, para que en definitiva, éste último, opte por alguna de las compañías presentadas”. Asimismo, que de la documentación tenida a la vista se aprecia que la recurrente, con fecha 13 de noviembre de 2013, propuso la cotización de solo una empresa para concretar dicha conexión; que luego el ITO le solicitó a aquella, el día 9 de diciembre de la misma anualidad, las cotizaciones de al menos tres compañías, lo que se habría verificado el 30 de diciembre de 2013 -según lo establecido por la DOM en sus oficios N°s 603/1.238 y 603/1.239, de 2014-, y que, con fecha 2 de enero de 2014, la firma adjudicataria contrató directamente la prestación en comento. Se advierte, también, que a través de los citados oficios N os 603/1.238 y 603/1.239, de 2014, se rebajó la multa correspondiente al periodo comprendido entre el 2 de enero y el 7 de febrero de 2014, fecha esta última en que concluyeron las pruebas y en que la UOCT tomó el control de los semáforos de que se trata. Pues bien, cabe manifestar que la demora en que incurrió el ITO en dar respuesta a la primera cotización enviada no obsta al oportuno cumplimiento de lo dispuesto en el precitado punto 11.9, en orden a proponer diversas alternativas para la conexión. Sin embargo, considerando que la contratista dio cumplimiento a dicha obligación el 30 de diciembre de 2013, procede que el descuento de la multa por ese concepto se efectúe a partir de esta última fecha. Por tanto, corresponde que ese municipio adopte las medidas tendientes a ajustar su actuación en los términos indicados, informando al respecto a la Contraloría Regional del Bío-Bío dentro del plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. A continuación, en cuanto a las alegaciones de los recurrentes concernientes a la eventual demora en la entrega de los terrenos, la cual se habría llevado a cabo con posterioridad a la data señalada en el respectivo instrumento que da cuenta de ese acto, es pertinente apuntar que de conformidad al punto 15 de las referidas bases administrativas especiales, el plazo de ejecución de las obras “comenzará a contar del día del acta de entrega de terreno”. Es del caso puntualizar, además, que de los antecedentes adjuntos consta que las actas de entrega de los terrenos relativos a ambos convenios fueron suscritas por el ITO y por la contratista -a su entera conformidad y sin observaciones, según aparece de las mismas- con fecha 31 de agosto de 2012. En tales condiciones, y dado que, por lo demás, no se aportan antecedentes que acrediten que el terreno fue entregado con posterioridad a la fecha designada en tales documentos, no procede acoger la reclamación sobre la materia. No obsta a lo anterior la situación indicada por los peticionarios, en orden a que en el folio N° 5 del libro de obras la empresa consignó que con fecha 13 de septiembre de 2012 no se efectuó la demarcación del terreno, sino la marcación “ya que la primera es demarcación con pintura termoplástica, la actividad que corresponde se denomina ‘entrega de terreno’”, por cuanto no se advierte de qué manera tal expresión desvirtuaría lo establecido en dichas actas. En diverso orden de ideas, en relación con la circunstancia de que los elementos de comunicación requeridos en las especificaciones técnicas se encontraban discontinuados, lo que, a juicio de los ocurrentes, sería una de las causas de la demora en la ejecución del contrato, es del caso anotar que de acuerdo a los puntos C.4, C.6 y C.7 de dicho documento, se exige para Scat 1 Etapa, “Equipo de comunicaciones Tyco Scatcom 16”, “Rack de soporte de 16 unidades LIU” y “Unidades de aislación de línea LIU”. Asimismo, que de los documentos analizados consta que la contratista informó al municipio la discontinuidad de los precitados elementos mediante carta de 25 de septiembre de 2013, en base a una cotización efectuada el 23 de julio de 2013, esto es, una vez vencidos los plazos de ejecución de las obras. Por último, que a raíz de lo anterior el proyecto, en ese ámbito, habría experimentado variaciones respecto del originalmente propuesto, siendo finalmente recepcionadas provisoriamente las obras. En ese contexto, y sin perjuicio de la demora en que efectivamente incurrió el recurrente en informar la discontinuidad antes referida, no corresponde que, para los efectos del cálculo de multas por atraso, se considere el lapso que implicó la reformulación y materialización de este rubro, debiendo esa repartición pública, por tanto, recalcular la aludida medida, informando de ello a la nombrada Contraloría Regional en el plazo antes señalado. Con todo, es preciso señalar que el artículo 22, N° 2, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que Aprueba Reglamento de la ley Nº 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -cuerpos normativos que de conformidad con el artículo 66, inciso primero, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, regulan los procedimientos administrativos de contratación que realicen las entidades edilicias- dispone que las especificaciones de los bienes y/o servicios a contratar “deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas específicas”, añadiendo que en el caso que sea necesario hacer alusión a estas últimas, deben admitirse en todo caso bienes o servicios similares de otras marcas, agregándose la frase “o equivalente”, lo que no acaeció en la especie, razón por lo cual deberá, en lo sucesivo, ajustar su actuación a dicha preceptiva (aplica criterio contenido en el dictamen N° 37.260, de 2014, de este origen). Por su parte, en lo que atañe a una supuesta infracción al principio de proporcionalidad que derivaría de la imposición de las multas impuestas -aspecto que también alegan los recurrentes-, es menester precisar que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el artículo 1.535 del Código Civil, disposición que se aplica supletoriamente a las contrataciones regidas por la ley N° 19.886 según lo indica su artículo 1° (aplica los dictámenes N°s. 34.523 y 47.611, ambos de 2013 y 65.788, de 2014, todos de este origen). Siendo ello así, es del caso precisar que la circunstancia de que el punto 17 de las bases administrativas especiales -según el cual “El atraso en el cumplimiento del plazo contractual hará incurrir al contratista en una multa por cada día de atraso correspondiente a un 5 por mil del monto del contrato neto, incluida sus modificaciones”- no establezca un límite en el monto de dicha multa, ya que esta se va acumulando progresivamente de acuerdo a la cantidad de días de retraso, no implica -conforme se ha expresado en el dictamen N° 65.791, de 2014, de este origen- que su proporcionalidad no esté prevista en la ley, toda vez que, la cláusula penal enorme se encuentra regulada en el artículo 1.544 del Código Civil, que prescribe que en el caso de aquellas de valor indeterminado -como la de la especie-, se dejará a la prudencia del juez moderarla. En mérito de lo expuesto, no cabe sino concluir que dicha materia constituye un asunto de naturaleza litigiosa que, en virtud del artículo 6° de la ley N° 10.336, resulta ajeno a la competencia de este Organismo de Control. Finalmente, en cuanto a las reclamaciones de los recurrentes contenidas en su presentación de 26 de junio de 2015 -cuya copia se adjunta-, referidas, en lo esencial, a la eventual dilación de la recepción definitiva de los proyectos y a la omisión en que habría incurrido esa entidad edilicia en la respuesta de la solicitud de la contratista de suscribir una modificación contractual tendiente a reemplazar a la firma adjudicataria de los contratos en estudio, y considerando que no se han aportado antecedentes que permitan emitir un pronunciamiento a su respecto, se ha estimado del caso requerir que ese municipio informe sobre la materia a la singularizada Contraloría Regional en el plazo antes establecido. Transcríbase a los interesados y a la nombrada Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante