Dictamen N° 65788/2014

N° 65.788 Fecha : 27-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Eduardo Moyano Luco, en representación de Fortaleza S.A., solicitando se declare la ilegalidad del acápite del convenio marco de vehículos motorizados nuevos ID 2239-11039-LP08, referido a las multas y consecuencialmente todas las decisiones de la autoridad que tengan su origen en él. Agrega, en base a las argumentaciones que expresa en su presentación que no resulta procedente considerar las multas emanadas de contratos administrativos como cláusulas penales, pues constituyen en sí mismas aplicación del ius puniendi estatal, el que debe sujetarse al principio de proporcionalidad, en virtud del cual debe existir una correspondencia entre la infracción y la sanción con el fin de evitar un enriquecimiento sin causa para la Administración. Añade que en subsidio de lo solicitado, solo sería procedente exigir un 5% del valor del contrato, por el retraso en que incurrió en la entrega de los bienes adquiridos por la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, ya que el convenio marco no requirió el otorgamiento de una garantía de fiel cumplimiento. En su informe, la citada Dirección Nacional expone que la imposición de multas constituye un resguardo de los intereses del Fisco y no deriva de un actuar desproporcionado de la Administración. Además, expresa que aquellas no son el objeto y fin del acuerdo de voluntades, sino el resultado de la transgresión de las obligaciones ahí pactadas que, de conformidad a los principios de probidad administrativa y transparencia, se dan a conocer en forma previa a los particulares, quienes tienen la libertad de manifestar su interés en la contratación bajo las condiciones propuestas, por lo que, a su juicio, dicha repartición ha actuado en conformidad al ordenamiento jurídico. Por su parte, la Dirección de Compras y Contratación Pública señala que el establecimiento de multas ascendentes al 2% del valor del acuerdo de voluntades por cada día hábil de atraso, como ocurrió en la especie, no le parece abusivo ni desproporcionado, pues su monto final estará determinado por los días que el proveedor se retarde en la entrega de los productos ofertados y convenidos. Seguidamente, manifiesta que frente al incumplimiento contractual del proveedor de un convenio marco derivado del atraso en la entrega de sus productos resulta procedente la aplicación de una multa solo por un retardo inferior a diez días, ya que luego de esa data es pertinente aplicar la suspensión del Registro de Proveedores, y con ello no contravenir el principio del non bis in ídem. Finalmente, el interesado alega que el informe evacuado por la citada Dirección Nacional carece de la debida motivación. Preliminarmente, conviene hacer presente que de los antecedentes tenidos a la vista consta que la adquisición en comento se efectuó a través del convenio marco de vehículos motorizados nuevos ID 2239-11039-LP08 y tuvo por objeto la compra de cuatro camiones de índole militar a la empresa Fortaleza S.A. por un valor neto de US$2.950.404,00. Ahora bien, la respectiva orden de compra N° 5240-172-CM12 indicó como fecha de entrega de los mencionados vehículos el 30 de diciembre de 2012. Sin embargo dos de ellos fueron entregados con 16 días de atraso y los otros dos con 22 días de demora, lo que motivó la aplicación de una multa para la empresa interesada por la suma de US$1.334.172,69, la que fue reducida a US$175.549,04 a instancia de lo descrito en el dictamen N° 65.120, de 2013, de este origen. Sobre el particular, cabe indicar que el numeral 9 del pliego de condiciones que rigió el proceso de selección de proveedores en estudio -aprobadas por la resolución exenta N° 1.322 B, de 2008, de la Dirección de Compras y Contratación Pública-, exigió una boleta bancaria para garantizar las obligaciones que impuso el convenio marco por un monto de $5.000.000, la que fue enterada por la sociedad reclamante según aparece de los antecedentes que constan en el sitio www.mercadopublico.cl . Luego, en el N° 10 de esas bases administrativas se estableció que los adjudicatarios podían ser sancionados, entre otros, con el pago de una multa por el atraso en la entrega del bien, la que podía hacerse efectiva a través de descuentos en el respectivo pago y se aplicaría por cada día hábil de retraso, calculada como un 2% del valor del producto atrasado, respecto del plazo de entrega acordado. Enseguida, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 65.248, de 2011 y 21.035, de 2012, ha manifestado -en cuanto a la naturaleza jurídica de las multas-, que el fundamento que las origina es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que no revisten la naturaleza de una sanción administrativa. Más bien se trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente prevista en las bases y en el contrato, que no implica el ejercicio del ius puniendi o potestad sancionatoria del Estado. Asimismo, en el análisis se debe considerar que las estipulaciones contractuales que contienen multas asociadas al incumplimiento de las obligaciones convencionales tienen el carácter de cláusula penal, la que se encuentra definida por el Código Civil en su artículo 1.535 como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal, disposición que se aplica supletoriamente a las contrataciones regidas por la ley N° 19.886 según lo prevé su artículo 1° (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 34.523 y 47.611, ambos de 2013). Acorde a lo anterior, la cláusula del convenio marco impugnada por el interesado se encuentra ajustada a lo previsto en las bases que rigieron el aludido convenio marco y a los criterios jurisprudenciales expuestos, sin perjuicio de que si conforme a lo establecido en el artículo 1.544 del Código Civil se estima que las multas han resultado desproporcionadas o exorbitantes, corresponderá a los Tribunales de Justicia moderarlas, lo que corresponde a un asunto de naturaleza litigiosa que impide a este Organismo de Control efectuar un pronunciamiento sobre la materia, en virtud de lo previsto en el artículo 6° de su ley N° 10.336. Por su parte, también corresponde desestimar la petición subsidiaria en orden a la procedencia de exigir un 5% del valor del contrato, ya que la garantía de fiel cumplimiento del mismo y las multas establecidas en un contrato, tienen fundamentos distintos e independientes entre sí, pudiendo perfectamente aplicarse multas sin necesidad de hacer efectiva la respectiva boleta de fiel cumplimiento, tal como se desprende de los referidos dictámenes N°s. 65.248, de 2011 y 21.035, de 2012. Finalmente, esta Contraloría General ha estimado pertinente hacerse cargo de lo expuesto por la Dirección de Compras y Contratación Pública en su informe respecto de una supuesta incompatibilidad entre la aplicación al proveedor adjudicado de una multa por atraso en la entrega de las especies y la suspensión del registro electrónico a cargo de esa entidad pública, aun cuando ello no diga relación directa con lo planteado por el recurrente. Lo anterior, con el objeto de dar cuenta de la correcta interpretación que la propia jurisprudencia administrativa ha dado a la normativa que rige sobre la materia. Así, el dictamen N° 30.003, de 2014, de este origen concluyó que resulta imposible argumentar una vulneración al principio del non bis in ídem frente a la aplicación de tales medidas, toda vez que la relación jurídica que une al servicio adquirente con el contratante es distinta a la que vincula a este último con la DCCP “por lo que la multa y la suspensión del referido registro electrónico de proveedores surgen del incumplimiento de obligaciones distintas”. Consecuente con lo expuesto, no se advierte irregularidad en la actuación de la aludida repartición de Carabineros de Chile. Transcríbase a la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile y a la Dirección de Compras y Contratación Pública. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República