Dictamen N° 6677/2017

N° 6.677 Fecha: 23-02-2017 La Subsecretaría de Transportes consulta si los auditores a contrata y los fiscalizadores e inspectores a contrata o a honorarios deben realizar declaración de intereses y patrimonio (DIP), atendido lo dispuesto en el artículo 4° número 9 de la ley N° 20.880, sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses. Agrega que no cuenta con una planta fiscalizadora y que sus funcionarios no perciben ninguna asignación de fiscalización, por lo que estima no se encontrarían obligados a presentar DIP. Sobre la materia, el artículo 4° de la anotada ley señala los sujetos obligados a realizar declaración de intereses y patrimonio y, su numeral noveno, singulariza entre aquéllos a “Los funcionarios que cumplan funciones directas de fiscalización”. El N° 9 del artículo 2° del reglamento de la referida ley -aprobado mediante el decreto N° 2, de 2016, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia-, precisa que se entenderá que un funcionario cumple funciones directas de fiscalización “cuando dentro de sus funciones permanentes se contemplen actividades de inspección directa, o le competa intervenir directamente en procedimientos administrativos sancionatorios que no correspondan a procedimientos disciplinarios internos”. Precisada la normativa aplicable a la consulta de la especie y en lo relativo a los servidores que se desempeñan en unidades de auditoría interna, cabe tener presente que el dictamen N° 4.711, de 2017, de este origen, concluyó que aquéllos se encuentran en el imperativo de efectuar la DIP a que se refiere la ley N° 20.880. Lo anterior, toda vez que dicha preceptiva no efectúa distinciones respecto de la naturaleza de las actividades de fiscalización que generan la obligación de efectuar la DIP, como mecanismo para prevenir los conflictos de intereses, sin que proceda, por la vía interpretativa, excluir de su aplicación a quienes ejercen funciones de fiscalización al interior del respectivo órgano de la Administración del Estado. Ese pronunciamiento indicó además que el legislador excluyó expresamente de la anotada obligación únicamente a aquellos servidores que intervienen en “procedimientos administrativos sancionatorios que no correspondan a procedimientos disciplinarios internos”. En ese contexto, si la ley hubiese querido exceptuar a los servidores que efectúan labores de auditoría de la obligación de presentar DIP, lo habría señalado expresamente, cuestión que no ocurrió en la especie. Ahora bien, es menester puntualizar que la obligación de presentar la DIP recae sobre esos servidores con independencia de si desempeñan un cargo de planta o a contrata, ya que el legislador no efectuó distinciones en ese sentido. En otro orden de consideraciones, y en relación a si los fiscalizadores e inspectores a contrata y a honorarios deben presentar la DIP, es necesario realizar algunas precisiones. En primer lugar, cabe observar que de conformidad con el claro tenor de la ley en estudio, el legislador estimó necesario que los servidores que realizan funciones directas de fiscalización hagan una DIP en virtud de las particulares labores que desarrollan, con prescindencia del grado o nivel jerárquico que posean (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 84.969, de 2016, de esta Contraloría General). Lo anterior es consonante con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2° de la referida ley, que consigna que todo aquel que desempeñe funciones públicas, cualquiera sea la calidad jurídica en que lo haga, deberá ejercerlas con estricto apego al principio de probidad. En el mismo sentido, el inciso primero de su artículo 3° afirma que para el debido cumplimiento del principio de probidad la ley determina las autoridades y funcionarios que deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. De lo anterior se colige que para los efectos del N° 9 del artículo 4° la DIP tampoco resulta relevante si el personal de un determinado servicio se desempeña a contrata o a honorarios, ni si recibe o no la asignación de fiscalización a que se refiere el decreto ley N° 3.551, de 1980, puesto que lo que el legislador buscó fue, precisamente, que “todo aquel que desempeñe funciones públicas” efectúe la DIP, como un medio de resguardar el cumplimiento del principio de probidad y prevenir los conflictos de intereses. Ahora bien, en lo relativo a las personas naturales contratadas a honorarios que realizan actividades de fiscalización, debe prevenirse que la jurisprudencia de esta Contraloría General ha señalado que por regla general esas labores no pueden ser ejecutadas por terceros extraños a la Administración, ya que atendida su naturaleza, esto es, por tratarse de labores propias de la función pública, han de ejercerse única y exclusivamente por funcionarios del órgano respectivo (aplica el criterio contenido en los dictámenes Nos 7.266, de 2005 -reconsiderado parcialmente por el dictamen N° 40.050, de 2014, pero en una materia ajena a lo que ahora interesa- y 27.050, también de 2005, de este origen). Sin embargo, las glosas aplicables a los subtítulos 21 de los programas 01, 04, 05, 07 y 08, del Presupuesto de la Secretaría y Administración General de Transportes -aprobado por la ley N° 20.981, de Presupuestos del Sector Público para el año 2017-, en similares términos a las de años anteriores, autorizan a dicho organismo a celebrar, con cargo a dichos recursos, convenios a honorarios con personas naturales que tendrán la calidad de agentes públicos, quienes deben ser consideradas funcionarios públicos, fundamentalmente para efectos de la responsabilidad administrativa (aplica el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes Nos 4.463, de 2002 y 19.489, de 2010, de este origen), lo que autoriza también a asignarles funciones de fiscalización. Por lo expuesto, considerando la especial naturaleza que revisten las actividades inspectivas y fiscalizadoras, quienes ejercen esas labores, sea a contrata o en virtud de convenios a honorarios otorgándoseles la calidad de agentes públicos, se encuentran en el imperativo de presentar la DIP. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República