Dictamen N° 67255/2016

N° 67.255 Fecha: 12-IX-2016 El Ministerio del Interior y Seguridad Pública ha remitido, para su toma de razón, el decreto individualizado en la suma, mediante el cual se dispone el retiro absoluto de la Policía de Investigaciones de Chile de la señora Stephany Emilse Donoso Hernández, por salud incompatible con el desempeño del cargo, al acumular, en el período que se indica, un total de 251 días de licencias médicas, quien, por su parte, impugna la legalidad de esa medida. En su informe, la mencionada institución policial expresó, en síntesis, que tal decisión se ajustaría a la normativa que rige la materia. Al respecto, cabe anotar que el artículo 151 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile-, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencias médicas en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable y que no correspondan a accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, lo que sucedió en la situación de la interesada. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Director General de esa institución policial, previa verificación de que se cumplieron las exigencias legales, determinó que la salud de la señora Donoso Hernández era incompatible con su empleo, al presentar reposos por un total de 251 días, en el lapso antes señalado, no apreciándose, por ende, una arbitrariedad en lo resuelto, dado que tal autoridad no efectúa un análisis de la salud de la funcionaria, en orden a establecer si ésta es o no recuperable, como al parecer entiende la afectada. Ahora, en lo que atañe a que no correspondió que la declaración en comento se hubiese realizado una vez que la recurrente se reincorporó a sus labores después de haber hecho uso de licencias médicas, cabe manifestar, en armonía con lo sostenido en el dictamen N° 34.435, de 2016, de esta Entidad de Control, que la circunstancia esgrimida no es óbice para adoptar dicha decisión, pues a través de ella el aludido Director General únicamente constata el cumplimiento de los requisitos legales que la hacen procedente. Asimismo, en cuanto a que no ponderó el informe de su médico tratante -que la considera recuperada-, se debe expresar, como se señaló en el dictamen N° 47.248, de 2016, de este origen, para una situación análoga, que al ejercerse por el jefe superior del servicio la atribución que lo faculta para tomar la determinación que se impugna, este no realiza un análisis de la salud de un funcionario, sino que solo comprueba si se satisfizo la exigencia prevista en el citado artículo 151, para emplear esa potestad, lo que, por ende, no puede ser objetado con ese documento. Seguidamente, acerca de que la Comisión Médica de la Policía de Investigaciones de Chile no habría evaluado su capacidad física, antes de adoptarse la decisión de que se trata, es menester destacar que lo alegado no constituye un impedimento para que el mencionado Director General, previa verificación de que se cumplieron aquellos requisitos legales -esto es, uso de reposos por más de seis meses, en los dos últimos años, los que se computan hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la declaración, a saber la resolución exenta N° 215, de 12 de noviembre de 2015-, haga uso de la reseñada facultad, según se precisó en el dictamen N o 101.183, de 2015, de este origen, entre otros, pues esa autoridad no realiza un análisis de la salud del empleado. En este contexto, es útil añadir, contrariamente a lo expresado por la peticionaria, que la obligación contenida en el artículo 14 de la orden general N° 2.089, de 2006, de la Dirección General de ese organismo policial, Reglamento Interno de la Jefatura de Sanidad, de que dicho cuerpo colegiado examine a los funcionarios solo es exigible cuando las leyes y reglamentos requieran su intervención, la que no se contempla en el asunto en estudio. A continuación, sobre la falta de fundamento de la reseñada resolución exenta N° 215, de 2016, es menester indicar que ese acto administrativo se encuentra motivado en cuanto se sustenta en el cumplimiento del requisito que permite que la medida que se cuestiona pueda ser adoptada, cual es, presentar reposos médicos por más de seis meses -251 días-, durante los últimos dos años, conforme se manifestó, para un caso similar, en el dictamen N° 16.031, de 2016, de este origen. Luego, en lo que atañe a que la determinación que se impugna vulneraría el derecho a la protección de la salud, es útil anotar, con arreglo a lo informado en el dictamen N° 102.309, de 2015, de esta procedencia, que lo aseverado no es efectivo, pues la declaración en examen se vincula con la vigencia de la relación laboral, sin afectar de modo alguno el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19, N° 9, de la Constitución Política. En este mismo sentido, en cuanto a la supuesta transgresión a su derecho a la propiedad del cargo, es necesario consignar, en armonía con lo expresado en el dictamen N° 20.824, de 2016, de este origen, entre otros, que el nombramiento no confiere ese derecho de propiedad, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio. Así, tal titularidad permite desempeñar funciones en tanto no exista una causa legal de desvinculación. Por otra parte, en lo que dice relación con el rechazo del recurso jerárquico deducido en contra de la citada resolución exenta N° 215, de 2015, se debe indicar, acorde con lo establecido en el artículo 59 de la ley N° 19.880, que si bien el afectado por un acto administrativo está facultado para requerir su revisión ante el superior que lo dictó, dicha posibilidad, según se sostuvo en el reseñado dictamen N° 47.248, de 2016, no se puede ejercer cuando por ley se radica una potestad exclusiva en una determinada autoridad, lo que acontece en la especie, ya que, en ese contexto, aquélla carece de superior jerárquico, que es la exigencia indispensable de ese medio de impugnación. A su turno, acerca de que se dejen sin efecto las resoluciones N os 215, de 2015, 90 y 173, de 2016, todas de la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile, que declara que la recurrente tiene salud incompatible con el cargo y rechazan los recursos de reposición y de revisión interpuestos, respectivamente, es menester consignar que esta Entidad Fiscalizadora en sus dictámenes N os 28.169, de 2004 y 37.471, de 2016, precisó que solo procede invalidar un acto administrativo, cuando se trate de un supuesto erróneo o de la infracción a una norma legal, lo que no se aprecia hubiese ocurrido. Finalmente, en cuanto a la solicitud de suspender los efectos de las referidas resoluciones, cabe indicar que, en sede administrativa, ello únicamente puede emanar del correspondiente órgano de la Administración, en el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 57, inciso segundo, de la mencionada ley N° 19.880, cuando se haya entablado un recurso, a petición fundada del interesado y siempre que concurran las demás condiciones que fija ese precepto. Por consiguiente, debe concluirse que la decisión del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en orden a declarar la salud de la señora Stephany Emilse Donoso Hernández como incompatible para el desempeño del cargo, por exceso de uso de licencias médicas, se ajustó a derecho. En atención a lo expuesto, se procede a cursar el decreto N° 933, de 2016, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que dispone el retiro absoluto de la recurrente, por el indicado motivo. Transcríbase a la señora Stephany Emilse Donoso Hernández, a la Policía de Investigaciones de Chile y al Área de Personal de la Administración de la División de Personal de la Administración del Estado, de esta Entidad Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República