Dictamen N° 20824/2016

N° 20.824 Fecha: 17-III-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Juan Quiroz Ahumada, Fabián Cortes Rivera, Marco Lara Flores; y las señoras Tisbe Alegría Órdenes y Yanina Pulgar Álvarez, funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile, para reclamar, conforme con lo prescrito en el artículo 53 del decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Sumarios Administrativos e Investigaciones Sumarias, en contra de la separación, el primero, y baja por mala conducta, los restantes, que se les impusieran. En primer término, en cuanto a que se revisen los hechos por los cuales se les aplicaron los aludidos castigos, es dable anotar que la valoración de los acontecimientos por los que se instruye un procedimiento disciplinario, es un aspecto que ha de ser apreciado por quien lo sustancia y por la autoridad que lo resuelve, como se sostuvo en el dictamen N° 77.254, de 2013, de este origen, entre otros. Luego, en lo que atañe a que el fiscal no propuso la baja por mala conducta, es menester hacer presente, por una parte, que acorde con el criterio contenido en los dictámenes N os 77.465, de 2011 y 52.478, de 2013, de esta procedencia, la sugerencia que aquél formule no es vinculante para la jefatura que ejerce la potestad sancionadora, la que tiene la atribución para modificar tal indicación, incluso aumentándola, y, por otra, que lo reclamado no es efectivo, pues de la lectura de la vista fiscal, inserta a fojas 1287 a 1298 del expediente adjunto, se advierte que el instructor sí sugirió la medida impuesta. Asimismo, respecto de la rigurosidad de las medidas aplicadas, es necesario destacar, con arreglo a lo sostenido en los dictámenes N os 81.351, de 2011 y 88.240, de 2014, de este Órgano Fiscalizador, que la calificación de la gravedad de la falta cometida, que da lugar a un castigo expulsivo, queda entregada a la superioridad de esa institución policial. En este contexto, es menester añadir que el hecho de considerar la falta cometida como infracción grave a la probidad administrativa, independiente de si ella produjo o no un daño económico al servicio, es una decisión que corresponde a la competencia del sancionador, de acuerdo al mérito del sumario. A continuación, en lo que atañe a lo planteado por los recurrentes, en orden a que no habría existido perjuicio fiscal, puesto que devolvieron las sumas de los viáticos no autorizados, cumple con manifestar, por una parte, que esos reintegros sólo se efectuaron después del 27 de julio de 2012 -data de instrucción del sumario administrativo-, y, por otra, que los afectados no fueron sancionados a pagar el dinero recibido, sino que voluntariamente lo restituyeron, lo que, por cierto, no desvirtúa la infracción cometida. Luego, en lo que dice relación con la demora de la sustanciación del aludido proceso, es oportuno informar que si bien, y acorde con lo prescrito en el artículo 27 de la ley N° 19.880 -aplicable en la especie, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 63.463, de 2015, de este origen-, el procedimiento administrativo no podrá exceder de seis meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el vencimiento del señalado plazo no constituye, por sí mismo, una causal de invalidación. En lo que atañe a que los cargos formulados serían imprecisos, es dable consignar que la jurisprudencia contenida, entre otros, en los dictámenes N os 13.576, de 2013 y 38.707, de 2014, de este origen, manifestó que el principal objetivo que se persigue con ese trámite es presentar claramente el hecho anómalo que se imputa, de manera que el inculpado tenga la posibilidad de defenderse, lo que se cumplió, según dan cuenta los descargos y la interposición de los pertinentes recursos, en que aparece el cabal conocimiento que tenían de las infracciones que se les atribuyeron. Enseguida, en cuanto a que no correspondió que la agravante que indican, se estimara recién en la resolución exenta N° 178, de 2015, del Director General, que decidió imponer la baja por mala conducta, cabe precisar, contrariamente a lo sostenido, que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 25 del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Disciplina, la aplicación de castigos se hará tomando en cuenta las agravantes y atenuantes que concurran, no existiendo obligación que ellas se pongan en conocimiento con anterioridad a la dictación de la resolución sancionatoria. Ahora, sobre la alegación del señor Quiroz Ahumada, relativa a su falta de comprensión de la agravante considerada en la resolución exenta N° 178, de 2015, se debe señalar que ella corresponde a la de mala conducta anterior, regulada en el artículo 25, letra b), del anotado decreto N° 40, de 1981, que se configura por la circunstancia de registrar una sanción en los últimos tres años, lo que fluye de su hoja de vida rolante a fojas 263 y 264 del expediente sumarial. Por su parte, en cuanto a que al señor Lara Flores y a la señora Pulgar Álvarez no se les habría considerado una atenuante que les favorecería, cabe expresar que lo alegado no es correcto, toda vez que en el considerando 19 de la referida resolución, se advierte que ésta sí fue ponderada. Enseguida, en lo concerniente a que la prueba rendida para acreditar los sucesos indagados, no ha logrado demostrarlos más allá de toda duda razonable, es menester indicar, en armonía con lo informado en el dictamen N° 63.909, de 2013, de esta procedencia, que a esta Contraloría General si bien le corresponde amparar la normativa que asegure el respeto al debido proceso, en dicho ejercicio no sustituye a la Administración activa en la valoración de los elementos de convicción destinados a establecer un juicio acerca de la responsabilidad disciplinaria del empleado, pudiendo representar lo realizado si se advierte una irregularidad o arbitrariedad en su tramitación y conclusión, lo que del examen del expediente tenido a la vista, no consta que haya ocurrido. A su turno, en cuanto a la circunstancia de haberse invocado el Código de Ética de la Policía de Investigaciones de Chile, es dable señalar, con arreglo al criterio contenido en el dictamen N° 24.680, de 2010, de este Órgano de Control, que no existe inconveniente en recurrir a esa reglamentación, pues en aquél se describen conductas a observar por los funcionarios de la aludida entidad, cuya transgresión permitió ilustrar la decisión que se impugna. Por otra parte, respecto a la supuesta vulneración del principio de tipicidad, es útil destacar, de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° 58.678, de 2014, de este origen, que tal principio no ha sido establecido en materia de responsabilidad administrativa, dado que el ejercicio de la potestad punitiva no se enuncia a través de un listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones, debiendo agregarse que la finalidad de un procedimiento disciplinario es determinar si el funcionario los ha infringido y no comprobar si su actuar configura una infracción penal, como lo entenderían los interesados, por lo que se desestima este reclamo. Asimismo, en cuanto a la incompetencia que tendría la Policía de Investigaciones de Chile para atribuir delitos, y a lo afirmado por la señora Pulgar Álvarez, esto es, no acreditarse su participación en la falsificación de las firmas del Jefe subrogante de la Prefectura Viña del Mar, es preciso indicar que la baja por mala conducta no se les impuso por acontecimientos que pudiesen constituir delitos -pues las investigaciones penales, con arreglo a lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, son de competencia exclusiva del Ministerio Público-, sino que por la responsabilidad administrativa que les asistió en los hechos indagados en el sumario, siendo dable añadir que la citada institución policial, con fecha 27 de julio de 2012, puso en conocimiento de dicho órgano persecutor los antecedentes relacionados con la falsificación de firma. Luego, en lo concerniente a que no se comprobó el conocimiento de esa falsificación respecto de la señora Alegría Órdenes y del señor Lara Flores, es menester expresar que tal aseveración no se condice con lo sostenido por éstos en sus declaraciones, incorporadas a fojas 1016 y 1019, ya que la primera reconoció haber cobrado viáticos por comisiones que no se realizaron, para lo cual duplicó las resoluciones pertinentes, documentos que pretendía dejar sin efecto, lo que no pudo hacer toda vez que el Jefe de aquella Prefectura advirtió esa situación; mientras que de la deposición del segundo empleado se desprende que tenía noción de los sucesos descritos. A su turno, acerca de la inversión de la carga de la prueba, cabe manifestar, a diferencia de lo afirmado, que esta Contraloría General ha señalado, mediante su dictamen N° 4.660, de 2012, entre otros, que recae en el inculpado el peso de desvirtuar las imputaciones que, debidamente constatadas, se hubieren efectuado en su contra. Por otra parte, en cuanto a la vulneración del derecho a guardar silencio, que reclaman la señora Alegría Órdenes y el señor Cortés Rivera, es preciso consignar, acorde con lo informado en el dictamen N° 94.425, de 2014, de esta procedencia, que si bien desde la perspectiva de la potestad disciplinaria del Estado, el funcionario tiene el deber de colaborar con el procedimiento que persigue determinar su responsabilidad administrativa y, por tanto, referirse o reconocer hechos o participación que contribuyan a fundar el pertinente reproche y eventual sanción, tal obligación no puede estimarse infringida si el servidor se niega a declarar cuando ha sido objeto de un proceso penal, en la medida que ese último se encuentre en curso simultáneamente con el sumario; que en ambas instancias se investiguen los mismos acontecimientos; que la indagación administrativa diga relación con hechos propios del deponente; que de la declaración puedan derivarse antecedentes que comprometan negativamente la responsabilidad penal del declarante y que el empleado no haya renunciado a su derecho a guardar silencio. Así entonces, de concurrir conjuntamente las condiciones recién descritas, la garantía constitucional del derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, que en el orden penal se traduce en la prohibición de que el imputado o acusado sea obligado a declarar bajo juramento sobre hechos propios, podría verse afectada, lo que, en todo caso, no consta haber ocurrido en la especie, ya que en el sumario administrativo tenido a la vista, aparece que los inculpados prestaron declaración de forma libre y espontánea, no invocando, por ende, tal prerrogativa. En este contexto, acerca de las supuestas coacciones que habría recibido el señor Cortés Rivera al momento de prestar declaración, es pertinente observar que aparte de su aseveración no acompaña ningún elemento de juicio que permita inferir o deducir la veracidad de su reclamo. Seguidamente, el individualizado servidor plantea que la resolución exenta N° 178, de 2015, del Director General, vulneraría el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, referido la libertad de trabajo y su protección, respecto de lo cual es útil señalar que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas, el alejamiento como medida disciplinaria, por ende, no se advierte de qué manera ese instrumento, dictado en el ejercicio de la facultad concedida por los artículos 138 y siguientes del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile y el artículo 28 del anotado decreto N° 40, de 1981, importen una transgresión de ese precepto constitucional. En este mismo sentido, en cuanto a la supuesta transgresión a su derecho a la propiedad de su cargo, es necesario consignar, según lo expresado en el dictamen N° 95.739, de 2015, de este origen, entre otros, que el nombramiento no confiere ese derecho de propiedad, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio. Así, dicha titularidad permite desempeñar labores en tanto no exista una causa legal de desvinculación. Luego, en lo concerniente a que la reseñada resolución exenta no estaría fundada, resulta menester anotar que de su estudio aparece que ésta expone los motivos concretos y las circunstancias precisas que justifican la determinación adoptada, pues describe cómo con el actuar reprochado se configuraron vulneraciones de sus deberes funcionarios. Sobre la alegación del señor Quiroz Ahumada, en orden a que de los últimos considerandos del mencionado acto administrativo, se desprendería que el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile se habría constituido en juez y parte, es necesario destacar que ello no es efectivo, ya que la indagación de que se trata, no fue sustanciada por esa superioridad sino que ésta únicamente intervino para aplicar la medida disciplinaria de separación, por lo que de ningún modo aconteció la figura que pretende el ocurrente. Luego, en torno al planteamiento del señor Quiroz Ahumada, esto es, que por no tener la atribución de aprobar comisiones de servicios éstas fueron autorizadas con conocimiento del Jefe subrogante de la Prefectura Viña del Mar, es dable manifestar que en su declaración que rola de fojas 122 a 125 del expediente sumarial, el primero sostiene que esas comisiones las autorizó él y sin conocimiento de esa jefatura, en tanto que a fojas 362 a 365, esa última negó haber emitido y firmado resoluciones que autorizaban comisiones de servicios, lo que fue corroborado por el Informe Pericial Documental N° 19, de 2012, del Laboratorio de Criminalística Central, que rola de fojas 315 a 318, en el cual se concluyó que la firma trazada a su nombre en las pertinentes resoluciones era falsa. A su turno, en lo concerniente al argumento de los señores Lara Flores y Cortés Rivera, en cuanto a que las comisiones de servicios sí estaban autorizadas por un funcionario habilitado, cumple con precisar que entre las facultades que el artículo 10 del decreto ley N° 2.460, de 1979, Ley Orgánica de Policía de Investigaciones de Chile, le concede a su Director General, se encuentra la de autorizar comisiones de servicio, agregando su artículo 11, que dicha superioridad la podrá delegar en los Subdirectores, Jefes zonales y otros jefes de la institución. En ese entendido, es útil consignar, por una parte, que a través de la resolución N° 61, de 2004, de la Dirección General, se delegó la aludida facultad en los Prefectos Generales, Prefectos Inspectores, Jefes de Jefaturas y de Regiones Policiales, y, por otra, que el señor Quiroz Ahumada no posee alguna de esas jerarquías, de modo que no pudo disponer tales autorizaciones, como los reclamantes sostienen que ocurrió. Luego, en lo que atañe a que al sancionarlos, pese a que devolvieron los viáticos por las comisiones de servicios que no se efectuaron, se vulneraría el Reglamento de Normas de Procedimientos de esa entidad policial, contenido en la orden general N° 866, de 1986, es necesario observar que ello no sería efectivo, pues acorde con lo establecido en su artículo 3° del Capítulo V, quien reciba viáticos indebidamente estará obligado a reintegrar las sumas así percibidas, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que pudieran afectarlo, por lo que no existió impedimento para aplicarles un castigo por el hecho que describen. Ahora bien, en relación con la comisión de servicio que el señor Lara Flores alega que realizó el día 25 de julio de 2012, fue aprobada por la resolución exenta N° 632, de la misma anualidad, del Jefe subrogante de la Prefectura Viña del Mar, corresponde advertir que del estudio de los antecedentes tenidos a la vista, no es posible corroborar lo aseverado por el recurrente, ya que si bien esa superioridad reconoce haber autorizado y firmado un documento para el cumplimiento de aquélla, la rúbrica contenida en el citado instrumento no era la de esa jefatura. Por su parte, en lo que atañe al reclamo de los señores Cortés Rivera y Quiroz Ahumada, referente al pago de los viáticos y pasajes por el tiempo en que estuvieron en calidad de agregados en las Brigadas de Investigación Criminal de Limache y Quintero, respectivamente, entre los años 2013 y 2015, es dable indicar que esta alegación fue resuelta en el dictamen N° 3.678, de 2016, de este origen, en el cual se concluyó que se les debían enterar las cantidades adeudadas por esos beneficios, considerando, en todo caso, la normativa aplicable sobre prescripción. Luego, acerca de la pretensión del señor Quiroz Ahumada, de que se le paguen la asignación de actividad peligrosa o nociva para la salud, por el período que menciona, y las remuneraciones que sostiene no recibió mientras estuvo suspendido de su empleo, como medida preventiva dispuesta en el sumario en estudio, es preciso manifestar que el reclamo en contra de su separación, no es la instancia idónea para formular estas peticiones. Seguidamente, en cuanto a la reapertura del proceso sumarial, es útil destacar, en armonía con lo informado en los dictámenes N os 69.901, de 2010 y 79.781, de 2011, de este Organismo Contralor, entre otros, que la atribución para decretarla se radica en la autoridad sancionadora, siendo a ella a quien le compete establecer si hay elementos que revistan la condición de sucesos no conocidos ni ponderados en su momento, y discernir si son de relevancia tal que permitan modificar lo resuelto. Finalmente, en lo que atañe al planteamiento del señor Lara Flores contenido en una segunda presentación, ingresada a esta Contraloría General el día 10 de febrero de 2016, cabe aclarar, que en virtud de lo preceptuado en el artículo 53 del citado decreto N° 1, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, el recurso en contra de un castigo expulsivo debe interponerse ante el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en el plazo fatal de diez días contado desde la notificación de la resolución que impone la sanción, exigencia que no cumple la solicitud de que se trata, por lo que procede desestimarla, conforme fue resuelto, para una situación similar, en el dictamen N° 57.617, de 2013, de este Órgano Fiscalizador. En atención a lo expuesto, esta Contraloría General rechaza los recursos deducidos por los señores Juan Quiroz Ahumada, Fabián Cortes Rivera, Marco Lara Flores y las señoras Tisbe Alegría Órdenes y Yanina Pulgar Álvarez, en contra de las medidas disciplinarias que se les aplicaron. Transcríbase a los señores Fabián Cortes Rivera, Marco Lara Flores y a las señoras Tisbe Alegría Órdenes y Yanina Pulgar Álvarez; y a la Policía de Investigaciones de Chile, devolviéndose el expediente sumarial acompañado, compuesto por cuatro tomos. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General Patricia Arriagada Villouta Subcontralor General