Dictamen N° 47248/2016

N° 47.248 Fecha: 24-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Roberto Mac-Kay Figueroa, funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la declaración de salud incompatible para el desempeño del cargo de que fue objeto, lo que, en opinión de esa entidad policial, se ajustaría a derecho. Al respecto, cabe anotar que el artículo 151 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa entidad policial, y según fuese precisado en el dictamen N° 21.833, de 2013, de este origen-, establece que el jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un período continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, lo que sucedió en el caso del interesado. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Director General de la referida entidad, ejerciendo la aludida atribución, determinó que la salud del recurrente era incompatible con su empleo, al presentar reposos por un total de 227 días, en el lapso que se señala, que no corresponden a accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, no apreciándose, por ende, una arbitrariedad en lo resuelto. A continuación, acerca de que se ponderaron licencias otorgadas por medio día, es útil consignar, conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 72.785, de 2012 y 102.309, de 2015, de este origen, que para el cálculo del reseñado período de seis meses, que permite al jefe superior del servicio dar por cumplido el requisito objetivo que lo faculta para declarar la salud incompatible, han de incluirse los reposos, sean éstas totales o parciales, ya que no se advierte que el precepto en estudio, efectúe tal distinción para la contabilización de dicho plazo. Luego, respecto a que la Comisión Médica de esa institución policial no habría evaluado su capacidad física, antes de adoptarse la decisión de que se trata, es menester destacar que lo alegado no constituye un impedimento para que el mencionado Director General, previa verificación de que se satisficieron las exigencias legales -esto es, si los días de licencias médicas presentadas por el recurrente son superiores a seis meses, en los dos últimos años, los que se computan hacia atrás desde la data de emisión del acto que realiza la pertinente declaración, a saber la resolución exenta N° 86, de 26 de enero de 2016-, haga uso de la anotada potestad, según se precisó en el dictamen N o 101.183, de 2015, de esta procedencia, entre otros, pues tal jefatura no efectúa un análisis de la salud del funcionario, en orden a establecer si ésta es o no recuperable, como al parecer entiende el señor Mac-Kay Figueroa. A su turno, acerca de que sus licencias se le habrían otorgado por enfermedades profesionales, cumple con expresar, por una parte, que el afectado no ha acreditado que aquellos reposos hayan sido así calificados y, por otra, que acorde con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 36, de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Enfermedades Profesionales e Invalidantes del Personal de ese organismo policial, la existencia de una patología de esa categoría se verificará mediante la instrucción de un sumario administrativo. En este sentido, es menester agregar que el artículo 5° de ese texto reglamentario, establece, en lo que importa, que dicho proceso sumarial puede iniciarse a petición del interesado, lo que no consta fuese solicitado con anterioridad a la dictación de la resolución del Director General que declaró la salud del señor Mac-Kay Figueroa como incompatible con su cargo, por exceso de uso de licencias médicas. Por otra parte, en lo que atañe a que la determinación que se impugna vulneraría el derecho a la protección de la salud, es necesario anotar, con arreglo a lo informado en el citado dictamen N° 102.309, de 2015, de este origen, que ello no es efectivo, pues la declaración en examen, se vincula con la vigencia de la relación laboral, sin afectar de modo alguno el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19, N° 9, de la Constitución Política. Enseguida, sobre la falta de fundamento de la resolución exenta N° 145, de 2016, del referido Director General, que rechazó el recurso de reposición que el peticionario dedujo en contra de la decisión en estudio, es menester indicar que aquel acto administrativo se encuentra motivado en cuanto se sustenta en el cumplimiento del requisito que permite que la medida que se cuestiona pueda ser adoptada, cual es, presentar reposos médicos por más de seis meses -227 días-, durante los últimos dos años, conforme se sostuvo, para una situación similar, en el dictamen N° 16.031, de 2016, de este origen. Ahora, en lo que atañe a que se pondere el certificado elaborado por su médico tratante -que lo considera recuperado-, se debe expresar que al ejercerse por el jefe superior del servicio la atribución que lo faculta para tomar la determinación que se impugna, éste no efectúa un análisis de la salud de un funcionario, sino que sólo verifica que se satisfizo la exigencia prevista en el citado artículo 151, para emplear dicha potestad, lo que, por ende, no puede ser objetado con ese documento. En cuanto a que no correspondería que hubiese sido notificado del acto administrativo que declaró la referida incompatibilidad para el desempeño del cargo, una vez reincorporado después de haber hecho uso de licencia médica, cabe manifestar, como se precisó en el dictamen N° 34.435, de 2016, de este origen, que la circunstancia esgrimida no es óbice para realizar tal declaración, pues a través de ella el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile únicamente constata el cumplimiento de los requisitos legales que la hacen procedente. Enseguida, respecto al rechazo del recurso jerárquico deducido en contra de la mencionada resolución exenta N° 145, de 2016, se debe indicar, con arreglo a lo establecido en el artículo 59 de la ley Nº 19.880, que si bien el afectado por un acto administrativo puede requerir su revisión ante el superior de quien lo dictó, dicha posibilidad, acorde con lo sostenido en el dictamen N° 69.132, de 2013, de esta Entidad Fiscalizadora, no se puede ejercer cuando por ley, se radica una potestad exclusiva en determinada autoridad, lo que acontece en la especie, la que en ese contexto carece de un superior jerárquico, que es el supuesto indispensable de ese medio de impugnación. Por consiguiente, cabe concluir que la decisión del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, de declarar la salud del señor Roberto Mac-Kay Figueroa como incompatible con el desempeño del cargo, por exceso de uso de licencias médicas, se ajustó a derecho. Finalmente, en cuanto a la solicitud de suspender los efectos de los reseñados actos administrativos, se debe indicar que ello sólo puede emanar del correspondiente Órgano de la Administración, en el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 57, inciso segundo, de la mencionada ley N° 19.880, cuando se haya entablado un recurso, a petición fundada del interesado y siempre que concurran las demás condiciones que fija ese precepto. Transcríbase a la Policía de Investigaciones de Chile. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República