Dictamen N° 6803/2017

N° 6.803 Fecha: 27-II-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Antonio Castillo Gallardo, funcionario de la Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, para solicitar que se reconsideren los dictámenes Nos 29.136 y 46.795, ambos de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, en la parte que disponen que el goce del aumento de feriado en zonas extremas sigue siendo accesorio al de la totalidad o una fracción del feriado ordinario. Lo anterior, por cuanto estima que con la modificación que introdujo en esta materia la ley N° 20.833, que suprimió la exigencia de tener que salir de la provincia o región para tener derecho a esos días adicionales, estos habrían perdido dicha calidad accesoria, siendo la única condición para su otorgamiento el desempeñar funciones en esas localidades. En similares términos, el Servicio de Salud Magallanes también solicita reconsiderar el criterio jurisprudencial expuesto, añadiendo que de conformidad con la historia de la ley modificatoria aparece que el propósito del legislador fue equiparar la situación de los funcionarios públicos a la de los trabajadores del sector privado contratados bajo el Código del Trabajo, a quienes no se les exige requisito ni condiciones para gozar del aludido aumento. Asimismo, los integrantes de la Mesa Técnica del Sector Público de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, efectúan ante esta Entidad Fiscalizadora la misma petición que los otros recurrentes, planteando similares argumentos. Igualmente, se ha dirigido a este Organismo Contralor el Secretario General (S) del Senado, a requerimiento del Senador Carlos Bianchi Chelech, quien en su condición de garante del protocolo de acuerdo entre la referida mesa y el Gobierno, de fecha 26 de abril de 2015, solicita la reconsideración del criterio expuesto, con la finalidad de permitir el fraccionamiento del aumento de feriado en comento. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 106 de la ley N° 18.834 establece que los funcionarios que residan en las regiones y provincias que indica, tendrán derecho a gozar de su feriado aumentado en cinco días hábiles, disposición que fue modificada por la citada ley N° 20.883, que eliminó como condición de ese beneficio el que los empleados se trasladen a una región distinta de aquella en que se encontraban prestando servicios o hacia fuera del país, exigencia que también fue suprimida en el inciso segundo del artículo 105 de la ley N° 18.883, norma similar a la antes reseñada. Luego, corresponde mencionar que los dictámenes Nos 29.136 y 46.795, ambos de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, concluyeron que las modificaciones a los citados cuerpos estatutarios solo han tenido por objeto eliminar como condición para tener el derecho al feriado aumentado el salir de la región o del país, sin que de ello pueda desprenderse que se ha alterado el carácter accesorio del mismo y la necesidad de su goce íntegro y no fraccionado, fijados por la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 58.327, de 2003. Ahora bien, atendida la reconsideración solicitada, esta Contraloría General ha efectuado un nuevo estudio de las disposiciones anotadas, arribando a las conclusiones que a continuación se exponen. En primer lugar, es necesario señalar que del examen de las normas en comento, en su texto vigente antes de las modificaciones introducidas por la ley N° 20.883, se advierte que el aumento de cinco días hábiles consistía en un derecho excepcional que se devengaba una vez que el funcionario se dispusiera a gozar de su feriado en una región distinta o fuera del país, esto es, dependiendo exclusivamente de la ocurrencia del indicado supuesto legal. La aludida excepcionalidad, derivada de la ocurrencia de un supuesto fáctico particular -goce en una región distinta o fuera del país-, hacía nacer el derecho al aumento, de modo que necesariamente éste debía acceder al feriado ordinario, ya fuera en su totalidad o a una de sus fracciones, en caso de que el funcionario optase por esta última modalidad para su goce. En tal sentido, el dictamen N° 12.007, de 1984, precisó que el funcionario debía indicar la fracción respecto de la cual deseaba que se aplicara el aumento de cinco días, lo que procedería, desde luego, solo si se trasladaba a los lugares indicados por la norma, para disfrutar del beneficio. Así, fundado en dicho pronunciamiento, el citado dictamen N° 58.327, de 2003, reafirmó el carácter accesorio del aumento de cinco días, puesto que era necesario que el servidor se trasladara a una región distinta -o fuera del país- para obtenerlo, de modo que no poseía la misma naturaleza que el feriado regular, el que, además, cuenta con una norma de fraccionamiento que alude al feriado ordinario de quince, veinte o veinticinco días. Pues bien, mediante los artículos 30 y 31 de la ley N° 20.883, se suprimió, a contar del 1 de enero de 2016, de los artículos 106 de la ley N° 18.834 y 105 de la ley N° 18.883, respectivamente, la frase “siempre que se trasladen a una región distinta de aquella en la que se encuentren prestando servicios o hacia fuera del país”, con lo cual desapareció el supuesto legal que originalmente hacía operativo el aumento de cinco días. De este modo, se advierte que lo subsistente de la normativa en examen es la definición de un universo particular de beneficiarios, pero al desaparecer el supuesto jurídico excepcional, que obligaba a aquellos a disponer del aumento de cinco días una vez que accedían a todo o parte de su feriado ordinario, el beneficio ha perdido asimismo el antedicho carácter accesorio, debiendo reconducirse, por tanto, al supuesto general del feriado ordinario. En consecuencia, procede que el aumento de cinco días se adicione al feriado ordinario de los funcionarios, sujetándose a las reglas generales de fraccionamiento y acumulación, contenidas en los artículos 104 de la ley N° 18.834 y 103 de la ley N° 18.883. En razón de lo expuesto, se reconsideran los dictámenes Nos 29.136 y 46.795, ambos de 2016, de esta Entidad Fiscalizadora, en los términos expresados. Precisado lo anterior, cabe referirse a lo consultado, entre otros aspectos, por los integrantes de la referida Mesa Técnica, en el sentido que se determine qué ocurre con el aumento de feriado en el caso de los servidores que no desempeñarán labores íntegramente en el año calendario por encontrarse con licencia médica, permiso prenatal o postnatal, o bien, si lo mantienen los funcionarios que hayan residido a partir de enero de 2016 en uno de los territorios que dan lugar a él, pero luego son trasladados a otra zona en que estos no rigen. Sobre lo primero, es útil considerar que la jurisprudencia de este origen, contenida en el dictamen No 84.000, de 2016, entre otros, ha señalado que el derecho a feriado es un beneficio que dice relación con el año en que se devenga, por lo que quienes no hagan uso de él en ese lapso, no podrán disfrutarlo en el siguiente año, salvo que el trabajador pidiera expresamente la acumulación. Sin embargo, como se concluye, entre otros, en el dictamen N° 86.786, de 2015, de esta procedencia, la acumulación del feriado no es un derecho que el empleado pueda ejercer a su sola voluntad, sino que se precisa que el funcionario hubiese requerido hacer uso del mismo durante el pertinente año y que haya sido anticipado o postergado por la superioridad. Añade ese pronunciamiento, que tal proceder debe efectuarse con la antelación necesaria para que el feriado pueda ser utilizado efectivamente dentro del año calendario. De este modo, no procede la anotada acumulación cuando aquélla ha sido gestionada únicamente porque la servidora o funcionario de que se trate, haya estado impedido de gozar del feriado en razón de haber hecho uso de permiso de maternidad o licencia médica. Enseguida, en relación con la segunda inquietud, cabe señalar que en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 27.963, de 2015, de este Ente Contralor, el número de días de feriado que corresponden a un empleado queda fijado por la fecha en que éste se inicia, conforme a la resolución que lo concede, cuya duración dependerá de los años de servicios y, en lo que atañe, al lugar de residencia que tenga al momento de ejercer ese derecho. En ese contexto, una vez trasladado el funcionario a una región o provincia que no otorga el beneficio en análisis, no resulta procedente que al momento de solicitar el feriado, éste sea aumentado con los días que le hubieran correspondido si lo hubiera requerido en la zona en que residía anteriormente y que sí le permitía gozar de esa prerrogativa, a menos que se trate de un funcionario a quien se le ha otorgado acumulación de feriado en esta última. Transcríbase al Servicio de Salud Magallanes, a los integrantes de la Mesa Técnica del Sector Público de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, y al Secretario General del Senado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República