Dictamen N° 6926/2012

N° 6.926 Fecha: 03-II-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Edgard Rudolph Pereira, en representación de Laboratorios Garden House Farmacéutica S.A., solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la medida sanitaria de prohibición de publicidad en la página web www.ciruelax.cl y a través de cualquier otro medio de difusión masiva del producto farmacéutico Ciruelax, jalea laxante 150 gramos, y de todos los productos farmacéuticos laxantes y evacuantes intestinales de su propiedad, impuesta por el Instituto de Salud Pública de Chile en contra del mencionado laboratorio. Expone que dicha medida ha sido fundada en la resolución N° 5.450 de 1985, del Instituto de Salud Pública de Chile, norma que actualmente se encontraría derogada desde la entrada en vigencia del decreto N° 1.876, de 1995, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos, Alimentos de Uso Médico y Cosméticos. Requerido su informe, el Instituto de Salud Pública de Chile, ha manifestado, en síntesis, que efectivamente dispuso la referida medida sanitaria de prohibición de publicidad, fundamentada en el artículo 90° del citado reglamento, el cual permitiría dicha prohibición respecto de productos que se determinen por resolución del Ministerio de Salud a proposición del Instituto. Agrega la mencionada entidad que si bien la aludida resolución N° 5.450, de 1985, se encuentra derogada, sin embargo mediante la resolución N° 1.463, de 1998, del Ministerio de Salud, se prohibió la publicidad de los productos farmacéuticos que contienen laxantes, evacuantes intestinales y analgésicos de uso pediátrico, la cual sustentaría jurídicamente dicha medida sanitaria, y que por lo tanto, el mero error en la cita de las normas fundantes de la prohibición impuesta, no puede ser fundamento para enervarla, toda vez que no ha causado perjuicio al afectado, por cuanto su correcta invocación no hubiese alterado la decisión final. En relación con la materia, cabe señalar, en primer término, que a la época en que se dispuso la medida sanitaria, la normativa que regulaba la publicidad y promoción de los productos farmacéuticos, alimentos de uso médico y cosméticos estaba contenida en el Título V, del reseñado decreto N° 1.876, de 1995. Ello, atendido que el aludido decreto quedó derogado el 25 de diciembre de 2011, en virtud de lo prescrito por el artículo 226° del decreto N° 3, de 2010, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano, actualmente vigente. Precisado lo anterior, corresponde anotar que el artículo 90° del citado decreto N° 1.876, de 1995, establecía que no podrá hacerse publicidad respecto de determinados medicamentos, de productos alimenticios de uso médico cuyo régimen de control resuelto haya sido el propio de los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica y de los otros que se determinen por resolución del Ministerio de Salud a proposición del Instituto. Por lo tanto, en este caso se presenta la situación prevista por la tercera hipótesis de dicha norma, y para que se cumplieran los presupuestos de la prohibición anteriormente descrita, debía existir una resolución de la citada Secretaría de Estado, que expresamente dispusiera este impedimento. En consecuencia, como en la especie la aludida resolución N° 1.463, de 1998, del Ministerio de Salud, prohibía la publicidad de los productos farmacéuticos que contienen laxantes y evacuantes intestinales, existe fundamento normativo para la aplicación de la medida sanitaria de que se trata al recurrente. Corrobora este criterio, lo manifestado por el Instituto de Salud Pública en su oficio N° 8.415, de 1997, que propuso al Ministerio de Salud la dictación de la mencionada resolución N° 1.463, de 1998, en el cual consideran vigentes las razones que dieron origen a la prohibición de propaganda de laxantes y evacuantes intestinales, para precaver los riesgos que puede causar su uso en diversas patologías del aparato digestivo que se habían establecido en la referida resolución N° 5.450, de 1985. Por lo tanto, el invocar la resolución N° 5.450, de 1985, como norma fundante de la medida sanitaria impuesta, la cual al momento de su aplicación se encontraba derogada, no afecta la legalidad de ésta, porque en ella sólo se ha incurrido en un error de cita de una disposición reglamentaria, que acorde con el artículo 13 de la ley N° 19.880 y en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 68.166, de 2011, de este origen, no afecta la validez de lo resuelto, pues no influye en la decisión adoptada. No obstante, atendido que el citado decreto N° 3, de 2010, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano, que como se ha visto entró en vigencia el día 25 de diciembre de 2011 y con esa misma fecha derogó el decreto N° 1.876, de 1995, así como cualquier otra norma, resolución o disposición que fuere contraria o incompatible con las contenidas en el reglamento vigente, es que el Instituto de Salud Pública de Chile debe proceder a revocar la prohibición impuesta al recurrente. En efecto, la nueva reglamentación no contempla dentro de sus disposiciones alguna norma que otorgue al Ministerio de Salud la facultad de prohibir la publicidad de determinados productos farmacéuticos, a proposición del Instituto de Salud Pública de Chile, tal como lo establecía el artículo 90° del mencionado decreto N° 1.876, de 1995, en razón del cual se aplicó la medida sanitaria reclamada, la que, por ende, procede que sea alzada. Por consiguiente, atendidas las consideraciones precedentemente expuestas, el Instituto de Salud Pública de Chile debe disponer las medidas tendientes a dar cumplimiento a la normativa respecto de la publicidad que contempla el Título IX del referido decreto N° 3, de 2010, actualmente vigente. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República