Dictamen N° 69279/2009

N° 69.279 Fecha: 14-XII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Felipe de Pujadas Abadie, funcionario de la Superintendencia de Quiebras, solicitando la reconsideración del dictamen N° 28.131, de 2009, mediante el cual se manifestó, en síntesis, que el cargo que ocupa como Jefe del Departamento Jurídico del mencionado organismo, calificado como función crítica, debe ejercerse con dedicación exclusiva, siéndole aplicable la incompatibilidad establecida en el artículo 1° de la ley N° 19.863, en lo que respecta al ejercicio simultáneo del cargo de concejal. Sostiene el peticionario que, en su opinión, al referido empleo no le afectaría dicha incompatibilidad, toda vez que se encontraría dentro de las excepciones que la citada norma prevé, en el sentido que la dieta que percibe como concejal sería de aquellos emolumentos provenientes de la integración de consejos de entidades del Estado. Sobre el particular, resulta útil anotar que de acuerdo a lo establecido en el inciso décimo del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, “Las funciones calificadas como críticas, cuando se perciba la correspondiente asignación deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863”. En razón de ello, a la referida asignación le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1° recién citado, por lo que resulta “incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones”, exceptuándose de dicha incompatibilidad, entre otros, los emolumentos que provengan “de la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado, con la salvedad de que dichas autoridades y los demás funcionarios no podrán integrar más de un directorio o consejo de empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneración”. Precisado lo anterior, corresponde referirse a lo señalado por el recurrente, en orden a que el concejo municipal debe entenderse como una de aquellas entidades del Estado a que se refiere la excepción recién consignada. Al respecto, cabe recordar que esta Entidad Fiscalizadora ha expresado mediante sus dictámenes N°s. 44.902, de 2006, y 50.185, de 2007, entre otros, que el concejo municipal no se encuentra incluido dentro del mencionado concepto, atendida su naturaleza, por lo cual no es aplicable a los concejales la excepción de que se trata. En ese sentido, corresponde manifestar que la expresión “entidades del Estado”, a que alude la disposición en comento, debe entenderse referida a aquellas sociedades, corporaciones o fundaciones de derecho privado que el Estado integra o en las cuales participa, es decir, aquellas personas jurídicas de las cuales se vale para el cumplimiento de sus fines y que se encuentran contempladas expresamente en el artículo 6° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, entre las cuales no es posible incluir al concejo municipal, toda vez que éste, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° y 71 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, integra la Municipalidad, órgano de la Administración del Estado de aquéllos a que alude el artículo 1° de la citada ley N° 18.575, conclusión que resulta armónica con lo manifestado por esta Contraloría General en el dictamen N° 20.241, de 2008. De esta manera, entonces, no cabe sino reiterar que las dietas a que tienen derecho los concejales no se encuentran exceptuadas de la mencionada incompatibilidad. Ahora bien, en relación con lo señalado por el peticionario acerca de la diversa situación en que se encontrarían los consejeros regionales en esta materia, resulta pertinente precisar que a aquéllos les afecta igualmente la incompatibilidad de que se trata, no encontrándose, tampoco, comprendidos en la referida excepción, atendida su similar naturaleza. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el citado artículo 71 de la ley N° 18.695, el concejo municipal tiene carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, siendo el encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que señala dicha ley; mientras que, tratándose del consejo regional, el artículo 28 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado en el decreto con fuerza de ley N° 1-19.175, de 2005, del Ministerio del Interior-, preceptúa que tiene por finalidad hacer efectiva la participación de la comunidad regional y está investido de facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras, siendo útil agregar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la citada ley, forma parte del Gobierno Regional, por lo que también integra la Administración del Estado, conforme al mencionado artículo 1° de la ley N° 18.575. Por otra parte, respecto a lo alegado por el señor de Pujadas Abadie, en cuanto a que habría adquirido el derecho a percibir la asignación por funciones críticas, atendido que a la fecha en que asumió el cargo de Jefe de Departamento Jurídico se encontraba vigente el dictamen N° 19.598, de 2004, que establecía un criterio diverso, y que fue reconsiderado posteriormente en el aspecto que interesa por el dictamen N° 44.902, de 2006, corresponde hacer presente lo manifestado por esta Contraloría General mediante el citado dictamen N° 50.185, de 2007, en el que específicamente se señaló que el cambio de jurisprudencia aludido rigió a contar del 22 de septiembre de 2006, fecha de emisión del dictamen N° 44.902. De lo anterior se desprende que, al contrario de lo expresado por el recurrente, el criterio que se impugna se encontraba vigente cuando fue reelecto como concejal en el año 2008, siendo plenamente aplicable a tal data. Finalmente, acerca de la petición de suspensión de los efectos del dictamen N° 28.131, del año en curso, cabe manifestar que no resulta útil pronunciarse sobre el particular, atendido lo resuelto en el presente pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, se desestima la presentación del recurrente. Reconsidérese, en lo que se refiere a los consejeros regionales, el dictamen N° 19.598, de 2004. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República