Dictamen N° 15142/2011

N° 15.142 Fecha: 11-III-2011 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Cristian Quiroz Reyes, funcionario del Servicio de Salud Ñuble, para solicitar la reconsideración del dictamen N° 54.177, de 2010, de esta Entidad de Control, mediante el cual se manifestó, en síntesis, la incompatibilidad de la asignación por desempeño de funciones críticas que percibe en razón del cargo que ocupa como Subdirector de Recursos Humanos del mencionado organismo, con la dieta de concejal. Sostiene el peticionario que, por las razones que expone, la dieta que percibe como concejal de la Ilustre Municipalidad de Chillán, sería de aquellos emolumentos provenientes de la integración de consejos de entidades del Estado, que no están afectos a la incompatibilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1°, inciso quinto, de la ley N° 19.863. Sobre el particular, cabe recordar que de acuerdo a lo establecido en el inciso décimo del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, las funciones calificadas como críticas, cuando se perciba la correspondiente asignación, deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863. En razón de ello, a la aludida asignación le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1° recién citado, por lo que resulta incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, exceptuándose de dicha incompatibilidad, entre otros, los emolumentos que provengan de la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado, con la salvedad de que dichas autoridades y los demás funcionarios no podrán integrar más de un directorio o consejo de empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneración. Precisado lo anterior, corresponde pronunciarse sobre lo señalado por el recurrente, en orden a que el concejo municipal debe entenderse como una de aquellas “entidades del Estado” a que se refiere la excepción recién consignada, expresión que, a su juicio, aludiría a los organismos señalados en el artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dentro de los que se contemplan las Municipalidades, interpretación que, según estima, se vería reforzada con lo expresado por este Organismo Fiscalizador en sus dictámenes N os 19.598, de 2004 y 14.639, de 2008. Al respecto, es menester reiterar lo ya indicado en el oficio cuya reconsideración se solicita, en el sentido que la jurisprudencia administrativa de este Ente de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 69.279, de 2009, ha precisado que la expresión “entidades del Estado” a que alude la disposición en comento, debe entenderse referida a aquellas sociedades, corporaciones o fundaciones de derecho privado que el Estado integra o en las cuales participa, es decir, aquellas personas jurídicas de las cuales se vale para el cumplimiento de sus fines y que se encuentran contempladas en el artículo 6° de la citada ley N° 18.575, entre las cuales no es posible incluir al concejo municipal, toda vez que éste, como bien señala el recurrente, integra la Municipalidad, órgano de la Administración del Estado, a que alude el artículo 1° de la aludida ley. Por su parte, y en cuanto a que la interpretación que sostiene el interesado encontraría sustento en lo expresado en los precitados dictámenes N os 19.598, de 2004 y 14.639, de 2008, es dable hacer presente que ambos pronunciamientos han sido objeto de reconsideración por este Órgano Contralor. En efecto, el primero de ellos fue reconsiderado en lo pertinente por el dictamen N° 44.902, de 2006, al concluir, en síntesis, que la dieta que corresponde percibir a un concejal no se encuentra incorporada en las excepciones que prevé el artículo 1° de la ley N° 19.863, por cuanto el concejo municipal no puede entenderse incluido en el concepto de “consejo de entidades del Estado”, mientras que el dictamen N° 67.244, de 2009, dejó sin efecto el oficio N° 14.639, de 2008, precisamente en lo relativo al alcance de las excepciones a la incompatibilidad de remuneraciones de que se trata, puntualizando, en lo que interesa, que la expresión “entidades del Estado” debe ser interpretada en el sentido de comprender a las personas jurídicas, sin importar su denominación, de las cuales se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines, y a las que alude expresamente el artículo 6° de la mencionada ley N° 18.575. Luego, el ocurrente aduce que la historia fidedigna de la ley N° 19.863, daría cuenta que en su tramitación y discusión se tuvo en consideración una concepción global de la Administración Pública, incorporando a los Alcaldes y Municipalidades en el concepto de entidades del Estado; sin embargo, del análisis de la documentación tenida a la vista por esta Entidad Fiscalizadora, no se observa, en absoluto, la efectividad de lo aseverado por el señor Quiroz Reyes sobre este punto. Enseguida, el interesado alega que el inciso final del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, prevé un conjunto de asignaciones que no pueden percibirse conjuntamente con la de funciones críticas, entre las que no figura la dieta a que tienen derecho los concejales, sobre lo cual debe señalarse que ello no implica, como pretende el solicitante, que esta última no esté afecta a la incompatibilidad general que indica el inciso décimo de la misma disposición, aspecto éste que ya ha sido reiteradamente informado, entre otros, en los precitados dictámenes N os 44.902, de 2006 y 67.244, de 2009, y conforme a los argumentos que en ellos se exponen, por lo que no corresponde referirse nuevamente a ese punto. En otro orden de consideraciones, el afectado propone que se considere la dieta a que tiene derecho en su calidad de concejal, como “el ejercicio de los derechos que atañen personalmente a la autoridad o jefatura", que es otra de las excepciones a la incompatibilidad en estudio que contempla el artículo 1° de la ley N° 19.863. A este respecto, es dable afirmar que, conforme al criterio contenido en el dictamen N° 21.580, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora, tampoco esta excepción hecha valer por el señor Quiroz Reyes se configura en la especie, por cuanto el desarrollo de sus labores como concejal de la Ilustre Municipalidad de Chillán, no constituye, por cierto, el ejercicio de algún derecho de índole personal, en cuanto se trata del desempeño de un cargo de elección popular, y la dieta a que tiene derecho constituye un emolumento de origen público. A su turno, el recurrente manifiesta que, de acuerdo a la normativa municipal y jurisprudencia que cita, el concejo reviste la naturaleza de órgano colegiado con carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, por lo que se enmarca en la definición de “consejo” contenida en el dictamen N° 44.902, de 2006, antes citado. Sobre el particular, cabe recordar que este último pronunciamiento concluye que el concejo municipal no puede entenderse incluido en el concepto de “consejo de entidades del Estado”, en razón de su diversa naturaleza, ya que, atendidas las definiciones dadas por el Diccionario de la Real Academia Española, la denominación de “concejo”, del latín concilium, dice relación específica con el ayuntamiento, esto es, el municipio; por el contrario, el “consejo” es cualquier órgano colegiado de la Administración al que se le atribuyen funciones, como la de informar sobre determinadas materias, que se vincula al concepto de parecer o dictamen que se da o toma para hacer alguna cosa. Por tal motivo, entender incluido el concepto de “concejo” en el de "consejo de entidades del Estado", como sostiene el peticionario, implicaría extender la excepción a la incompatibilidad, a situaciones no previstas por la norma, lo cual vulneraría el carácter de derecho estricto que ella posee, atendido su carácter prohibitivo, considerando los términos en los cuales fue concebida, tal como lo concluyó el dictamen en comento. Luego, el solicitante aduce que la integración de un concejo municipal no importa el ejercicio de una actividad laboral por la que se perciba una remuneración, como fue el espíritu del legislador al establecer las incompatibilidades y la dedicación exclusiva de los funcionarios públicos que perciben la asignación de funciones críticas, sobre lo cual sólo cabe expresar que, tal como lo indica el dictamen N° 28.131, de 2009, de esta Contraloría General, el mencionado estipendio es, en principio, incompatible con la percepción de cualquier retribución dineraria o beneficio económico, ya sea de origen privado, o público como acontece en este caso, con la dieta a que tienen derecho los concejales. Acto seguido, el ocurrente señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 18.695, los empleadores de las personas que ejerzan un cargo de concejal, deberán conceder a éstas los permisos necesarios para ausentarse de sus labores habituales, con el objeto de asistir a las sesiones del concejo y el tiempo que abarcaren los permisos otorgados se entenderá trabajado para todos los efectos legales, sin distinción, por lo que no se vulneraría la dedicación exclusiva, correspondiéndole el derecho a percibir la asignación de funciones críticas. Al respecto, procede indicar que los dictámenes N os 52.743, de 2005 y 3.777, de 2010, de este Ente Fiscalizador, han precisado que el precepto en comento, constituye una excepción al principio conforme al cual los empleados tienen derecho a remuneraciones, sólo en la medida que cumplan efectivamente sus funciones, y los permisos a que se refiere la norma operan para el solo objeto de asistir a las sesiones de concejo, por lo que no cabe hacer extensiva su aplicación a situaciones no previstas expresamente por el legislador, como lo sería si tal disposición se hiciera comprensiva de la mencionada asignación. Finalmente, el señor Quiroz Reyes alega que en el año 2009, época en que asumió sus funciones como Subdirector de Recursos Humanos del Servicio de Salud Ñuble, dicha institución estaba en conocimiento de su condición de concejal, y le pagó la asignación por desempeño de funciones críticas sobre la base de lo expresado en el dictamen N° 19.598, de 2004. En relación con esta materia, es dable reiterar lo expresado en el oficio recurrido, en orden a que, a la data en que el afectado asumió el empleo en cuestión, el oficio N° 19.598, de 2004, ya había sido reconsiderado por el dictamen N° 44.902, de 2006, por lo que el funcionario percibió indebidamente el pago del estipendio de que se trata, debiendo proceder a su reintegro o, en su defecto, solicitar acogerse a los beneficios establecidos en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General y en la resolución N° 118, de 1962, de esta misma Entidad. Por consiguiente, atendidas las consideraciones expresadas, este Organismo Fiscalizador estima que no existen antecedentes que permitan reconsiderar lo resuelto mediante el dictamen N° 54.177, de 2010, por lo que la solicitud de la especie debe ser desestimada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República