Dictamen N° 83225/2014

N° 83.225 Fecha: 28-X-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mikel Uriarte Plazaola, solicitando la reconsideración del dictamen N° 21.796, de 2014, de este origen, en el cual se concluyó que mientras ejerció simultáneamente como concejal de Las Condes y como Director del Fondo Nacional de Salud -FONASA-, incumplió la dedicación exclusiva que exige el artículo 1° de la ley N° 19.863 para el desempeño de este último empleo. En ese sentido, cabe recordar que dicho pronunciamiento también observó que FONASA no debió pagar al señor Uriarte Plazaola la asignación de dirección superior, durante el tiempo en que éste percibió la dieta derivada de su labor de concejal, atendida la incompatibilidad de rentas establecida en el citado precepto legal, por lo que ordenó a aquél adoptar las medidas necesarias a fin de obtener el reintegro pertinente. Requerido su informe, FONASA indicó, en síntesis, que las alegaciones del interesado no permiten variar lo concluido en relación a la materia, tras lo cual, mediante una nueva presentación, el afectado expuso argumentos que, en su opinión, refutarían lo manifestado por ese servicio. En primer término, el peticionario expone que el artículo 74 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, no establecería incompatibilidades para ejercer la labor de concejal, conjuntamente con el cargo directivo que desempeñaba en FONASA, cuerpo legal que, a su juicio, debiese primar respecto de la normativa aplicable a la asignación en comento. Sobre este punto, es útil señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N os 41.663, de 2001 y 50.185, de 2007, ha expresado que las leyes orgánicas constitucionales no ocupan una jerarquía superior a las leyes ordinarias, y sólo se diferencian de ellas en relación a la materia que regulan y al quórum requerido para su aprobación. Por lo tanto, en la situación en análisis, y aplicando un criterio de especialidad, no cabe acoger dicha alegación, pues debe atenderse, en su lugar, a lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 19.863, respecto de las plazas específicamente mencionadas en ese precepto. Así, conviene consignar que el anotado artículo 1°, define diversos empleos, entre ellos, aquellos de jefes superiores de los servicios públicos regidos por el título II de la ley N° 18.575, como “de dedicación exclusiva”, modalidad que exige que quienes los sirven dediquen todos sus esfuerzos laborales sólo a su ejercicio, lo que implica la prohibición de realizar además cualquier otra función, cargo o actividad, pública o privada. De esta manera, es posible colegir, en la situación de que se trata, que el citado mandato no fue cumplido por el señor Uriarte Plazaola, ya que desempeñó su puesto de Director del Fondo Nacional de Salud, conjuntamente con sus labores concejiles. Con todo, es menester considerar que el pronunciamiento emitido por este Organismo de Control, sólo se refiere a las incompatibilidades aplicables a los cargos señalados en el aludido artículo 1° de la ley N° 19.863, ya que la concurrencia de las causales de incompatibilidad que puedan afectar al ejercicio de la función de concejal, deben ser declaradas por el tribunal electoral regional respectivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 de la ley N° 18.695. Acto seguido, el solicitante sostiene que al ser compatibles entre sí los reseñados cargos, también lo sería la referida asignación de dirección superior con la dieta de concejal, argumento que se desestima, dado que, como se anotó, dichos empleos no pueden ejercerse conjuntamente. En tal sentido, resulta necesario subrayar que el artículo 1° de la ley N° 19.863, además de contemplar en su inciso primero, la dedicación exclusiva propia de los empleos que indica, agrega en su inciso cuarto una regulación específica respecto de la asignación de dirección superior, estableciendo su incompatibilidad con la percepción de cualquier emolumento diverso de los que allí se detallan, entre los cuales no se encuentra la dieta que corresponde al ejercicio de concejal, según se señaló en los dictámenes N os 69.279, de 2009 y 15.142, de 2011, ambos de esta procedencia. Conforme a lo anterior, es posible concluir que el señor Uriarte Plazaola no debió percibir la asignación de dirección superior durante el lapso en que obtuvo rentas derivadas de su labor concejil, por lo que corresponde que reintegre aquel estipendio, en la medida que el interesado no haya devuelto o no restituya la dieta que le enteró la Municipalidad de Las Condes en el período respectivo. De esta manera, el recurrente deberá informar a esta Entidad de Control, en el plazo de 30 días hábiles, contados desde la fecha de recepción del presente oficio, las acciones que adoptó en relación con la materia, lo que resulta necesario para resolver, de forma separada, su solicitud relativa a la determinación de la suma a restituir por concepto de asignación de dirección superior, y que ésta se condone o se le concedan facilidades para su entero, de acuerdo a las atribuciones que otorga el artículo 67 de la ley N° 10.336 al Contralor General. Luego, el interesado señala que la eventual devolución de la asignación de dirección superior constituiría un enriquecimiento sin causa para la Administración del Estado, sobre lo cual es dable aclarar que dicho reintegro sólo procede en razón de la expresa incompatibilidad legal que afecta a ese beneficio, y no alcanza a las demás remuneraciones que le correspondían por su desempeño como Director de FONASA. Finalmente, respecto de la consulta del señor Uriarte Plazaola, relativa a los aspectos tributarios de la restitución en análisis, conviene indicar que la misma deberá ser formulada directamente al Servicio de Impuestos Internos, por encontrarse dentro de su competencia, según lo previsto en los artículos 1° del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, y 6° del Código Tributario, en concordancia con lo resuelto en el dictamen N° 52.475, de 2012, de este origen. En consecuencia, compleméntese, en lo pertinente, el mencionado dictamen N° 21.796, de 2014. Transcríbase al Fondo Nacional de Salud, a la Municipalidad de Las Condes, a la División de Municipalidades y al Área de Beneficios Previsionales, de la División de Personal de la Administración del Estado, ambas de esta Institución Fiscalizadora. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República