Dictamen N° 7151/2020

N° 7.151 Fecha: 31-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Raúl Acuña Moraga, en representación de Inmobiliaria e Inversiones Laguna S.A., reclamando -en el contexto de la licitación pública ID N° 837322-39-LQ16- en contra de la multa aplicada por el Ejército de Chile por el retraso en la entrega de los juegos de sábanas con funda de almohadas materia del concurso. Indica el interesado que la demora verificada se habría producido por una situación de caso fortuito o fuerza mayor, consistente en la paralización por una huelga en el funcionamiento de la empresa textil Al Hassan Textile Mills, a quien se encargó la confección de los bienes objeto del contrato, y la crisis energética que se habría experimentado en la zona de Pakistán en donde se ubica esa industria. Requerido al efecto, el Ejército de Chile informó que no se habría configurado una situación de caso fortuito o fuerza mayor y que la alegación de esa circunstancia habría sido extemporánea, motivos por los cuales ordenó el cobro de la multa y rechazó los recursos de reposición y jerárquico deducidos por el proveedor. Al respecto, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, dispone que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas que los regulen. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la estricta sujeción a las bases contemplada en la normativa citada constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 11.961, de 2018, y 18.286, de 2019). Ahora bien, en cuanto al tratamiento del caso fortuito o fuerza mayor, el artículo 78 del pliego de condiciones establece que “El proveedor no será responsable en caso de demora o tardanza en la ejecución de sus obligaciones contractuales debido a hechos independientes de su voluntad, considerados como fuerza mayor o caso fortuito, definidos como tales por el artículo 45° del Código Civil de la República de Chille”. Agrega el mismo artículo que el proveedor que se vea afectado por una situación de fuerza mayor o caso fortuito, notificará, por escrito, a la otra parte, dentro de los cinco primeros días de ocurrido el hecho; además, la solicitud de prórroga que se requiera al efecto deberá contener los fundamentos y antecedentes en que consten los hechos que constituyen la situación señalada acompañando los documentos necesarios para mejor resolver. Asimismo, ese precepto dispone que la calificación de fuerza mayor o caso fortuito, corresponderá resolverla al Ejército de Chile mediante resolución fundada, sobre la base de los antecedentes que le proporcione el vendedor y/o aquellos que obtenga de terceros o sean de conocimiento público. Por su parte, el artículo 79 de las bases de la licitación contempla que se entenderá por atraso en la entrega, el tiempo transcurrido en días corridos desde la fecha de entrega fijada en el contrato, hasta la fecha de recepción conforme de las especies en el lugar convenido, señalado en el artículo 67 de esas bases. Continúa ese artículo indicando que en caso de atraso en las entregas, el Ejército aplicará una multa al proveedor equivalente al 0,6 % del precio de los bienes no entregados, indicados en el contrato, por cada día de atraso, con el límite que allí se indica. Sobre el particular, cabe indicar que el caso fortuito o fuerza mayor se configura cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, a saber, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado; b) la imprevisibilidad del hecho, en otras palabras, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar, ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal finalidad (aplica criterio del dictamen N° 4.257, de 2016). En la especie, el día 20 de octubre de 2016, se adjudicó a la empresa ocurrente la licitación para la adquisición de 40.010 juegos de sábanas con funda de almohadas por parte del Ejército de Chile, suscribiéndose el respectivo contrato el 16 de noviembre de esa anualidad, el cual contemplaba un plazo de entrega de los bienes de 75 días corridos desde la total tramitación del acto administrativo que aprobó el contrato, situación que se verificó el 18 de noviembre de ese año, en consecuencia de ello, los bienes debían estar a disposición de la entidad licitante el 1 de febrero de 2017. Por su parte, el proveedor, con fecha de 11 de enero de 2017, remitió una carta al Comandante de la División de Adquisiciones del Ejército de Chile, indicando la ocurrencia de la huelga referida para fines de invocar la causa de caso fortuito o fuerza mayor, y solicitar un nuevo plazo de entrega para el 15 de marzo de 2017; tal requerimiento fue desestimado por la entidad licitante. En dicho contexto, cabe consignar que de los antecedentes revisados al efecto se aprecia que la crisis energética que afectó a Pakistán data desde el año 2012 y que la huelga a que alude el recurrente se extendió desde el 15 de noviembre de 2016 hasta el 6 de diciembre del mismo año, por lo que debió tener conocimiento de la misma, considerando que la relación contractual entre su representada y Al Hassan Textiles Mills data del 17 de noviembre de 2016. Así, en atención a que las dos situaciones en las que el proveedor indica fundamentar la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor no cumplen con el requisito de imprevisibilidad antes enunciado, estos no configuran el referido principio de exención de responsabilidad. Además, dado que solo comunicó al Ejército de Chile de la existencia de la aludida huelga después de un mes de que esta terminó, tampoco dio cumplimiento a lo previsto en el antedicho artículo 78 de las bases, en lo referente al plazo en que debía poner en servicio los hechos que considerara constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. En consideración a lo anteriormente señalado, el Ejército de Chile tomó su decisión de aplicar la multa por el retraso en la entrega sobre la base de los antecedentes a su disposición de conformidad a lo establecido en las bases. En consecuencia, habiéndose producido un retraso en la entrega, y no acreditándose por el proveedor una situación constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor, la aplicación de la multa de la especie por el Ejército de Chile, se adecuó al contenido de las bases de la licitación, por lo que no se aprecia irregularidad al respecto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República