Dictamen N° 11961/2018

N° 11.961 Fecha: 10-V-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jaime Fernández Ruiz-Tagle, en representación de la sociedad “Alimentación y Servicio Ferbas S.A.”, en adelante FERBAS S.A., solicitando que se agilice la liquidación de los convenios suscritos entre esa entidad y la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB, en el marco de las licitaciones públicas N°s. 25/2008 y 16/2012, para la prestación de los servicios de suministro de raciones alimenticias que indica, con la finalidad de que se le efectúe el pago que se le adeudaría por los conceptos que señala. Requerido su informe, la aludida repartición pública se pronuncia sobre cada una de las situaciones planteadas por la recurrente. Sobre el particular, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, prevé que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”. Luego, se debe destacar que la estricta sujeción a las bases constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren. Así lo ha concluido la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 52.361, de 2015 y 9.181, de 2017, de este origen. Ahora bien, respecto de la primera situación planteada por el recurrente, relativa a que existirían saldos insolutos derivados del convenio suscrito en el marco de la licitación pública N° 25/2008, es dable anotar que el artículo 43 de las bases respectivas, aprobadas a través de la resolución N° 301, de 2008, de la JUNAEB, estipula que esa institución podrá pagar a la empresa una proporción de raciones de las asignadas mensualmente y no suministradas efectivamente, cuando se trate de situaciones derivadas de casos fortuitos o de fuerza mayor o de cualquier hecho no imputable a la voluntad de las partes que afecten la ejecución normal de los respectivos programas de alimentación y que hagan disminuir considerablemente el número de raciones suministradas en el respectivo período de ocurrencia de los hechos. Agrega ese precepto que la proporción y pago de dichas raciones será establecida exclusivamente por la JUNAEB y estará sujeta a las disponibilidades presupuestarias, informes técnicos de autoridades competentes sectoriales y aprobación previa de las autoridades presupuestarias, considerando entre otros elementos de calificación la duración del hecho, la incidencia en los costos fijos de la empresa en el cumplimiento del contrato, la asignación y servicio efectivo de las raciones y la disponibilidad presupuestaria de la JUNAEB. De la precitada norma se desprende que para que la JUNAEB pueda efectuar el pago contemplado en ella se requiere que se cumplan las exigencias previstas en la misma, entre las que se encuentra, en lo que interesa, la aprobación previa de las autoridades presupuestarias. Ahora bien, de acuerdo con el informe emitido al efecto, la referida Junta solicitó la autorización correspondiente a la Dirección de Presupuestos, en dos oportunidades, a saber, el 13 de febrero de 2013 y el 14 de diciembre de 2016, sin que última haya dado una respuesta, por lo que la primera no se encuentra en condiciones de disponer el pago reclamado. En este contexto, corresponde que la Dirección de Presupuestos se pronuncie, a la brevedad, respondiendo la autorización solicitada. Por otra parte, respecto del convenio que proviene de la licitación pública N° 16/2012, al que se puso término anticipado por medio de la resolución exenta N° 226, de 2015, de la JUNAEB, la peticionaria solicita el pago de las siguientes sumas: a) $849.284.589 por diferencia de raciones servidas y no solucionadas, b) $935.613.564 por precio de excepción, y c) $90.839.418 por concepto de deuda de polinomio. En relación con este requerimiento procede hacer presente que el punto XXXIII de las bases administrativas que rigieron el proceso concursal mencionado, aprobadas por medio de la resolución N° 190, de 2012, de la JUNAEB, estableció que dicho organismo debía practicar la liquidación del respectivo contrato dentro del plazo de 180 días siguientes al término del mismo. Al efecto, cabe manifestar que la JUNAEB ha informado que dicha liquidación aún no está terminada, pese a que ha transcurrido con creces el plazo de que dispone para ello, lo que impide pronunciarse en detalle respecto de cada uno de los rubros reclamados por el peticionario. Atendido lo anterior, corresponde que esa Junta realice a la brevedad dicha liquidación, remitiendo copia de la misma a esta Contraloría General y al interesado dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción del presente oficio. Además, deberá adoptar las medidas tendientes a proceder al pago recíproco de las obligaciones pendientes que se derivaron de esa convención, debiendo dar cuenta de ello a esta Entidad Fiscalizadora. En tercer lugar, FERBAS S.A. alega que la JUNAEB no le ha devuelto el excedente resultante del cobro de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento con que se caucionó el contrato. Al respecto, es dable indicar que las bases administrativas que rigieron la licitación pública para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias que indica, aprobadas mediante la resolución N° 190, de 2012, establecieron, en su punto XXII, que los adjudicatarios deberán presentar por cada uno de los contratos a suscribir, una caución o garantía de fiel cumplimiento del contrato con el objeto de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales, y en caso de ser procedente, para cubrir el pago de las multas que pudieran originarse durante la ejecución del contrato. En relación con esto último, cabe destacar que la parte final del numeral XXX de dicho pliego de condiciones indica que una vez notificada la resolución que fije el monto definitivo de la multa, el prestador deberá enterar el total de dicha suma, dentro del plazo de 30 días en la cuenta que la JUNAEB señale al efecto, añadiendo que si no se hubiere verificado dicho pago, se podrá realizar el descuento de la multa, de los pagos pendientes que existan en favor del prestador, lo cual le será comunicado. En caso que la solución de la multa no se hubiere verificado por alguna de esas dos vías, “procederá la ejecución de la garantía entregada por el prestador para garantizar el fiel cumplimiento del contrato.” Precisado lo anterior, resulta necesario mencionar que, según consta de los antecedentes tenidos a la vista, el referido servicio ejecutó la garantía de fiel y oportuno cumplimiento y que a través de la resolución exenta N° 2.862, de 2016, la JUNAEB ordenó la devolución de la suma de $315.765.060 a FERBAS S.A. como remanente parcial de esa garantía. Luego, corresponde que la referida repartición pública adopte las medidas tendientes a determinar el monto definitivo de las multas y demás obligaciones que imputará a las sumas que retuvo luego del cobro de la mencionada garantía, con la finalidad de determinar si existe algún remanente a favor del contratista, o si por el contrario, ellas no fueron suficientes para tales fines, dando cuenta a este Organismo Fiscalizador dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción del presente oficio. Finalmente, en lo relativo a la eventual vulneración de derechos en que habría incurrido la JUNAEB por seguir notificando sanciones asociadas a multas en el marco de la licitación pública N° 16/2012 por hechos ocurridos en los años 2013 y 2014, procede hacer presente que esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, en el oficio N° 5.633, de 2011, que, en armonía con el principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido resguardo de los intereses fiscales, acaecidas las circunstancias previstas para la aplicación de multas, resulta imperativo para los organismos de la Administración cursarlas. A lo anterior, cabe agregar que de conformidad con la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 50.606, de 2012 y 20.033 de 2013, las multas tienen origen en el incumplimiento de obligaciones contractuales, resultando aplicable a su respecto el plazo de prescripción de cinco años que contempla el artículo 2.515 del Código Civil. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, la JUNAEB deberá realizar a la brevedad las liquidaciones mencionadas en este pronunciamiento, debiendo remitir copia de las mismas a la División Jurídica de esta Contraloría General y al interesado dentro del plazo de 30 días contados desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República